LA POLÍTICA CRIMINAL.

LA POLÍTICA CRIMINAL.

La política criminal debe entenderse como un sector de la política a que debe avocarse el estado en función de atender de manera idónea y eficiente las necesidades de sus ciudadanos. Así como el estado debe atender a las necesidades de salud pública y crea para ello políticas en materia de salud; de igual forma en materia de vivienda y hábitat tiene a bien diseñar políticas tendientes a proveer de una vivienda digna a cada ciudadano, de la misma manera debe hacerlo con el fenómeno delictivo con un política de naturaleza criminal. la política criminal es ante todo política. Ya lo había expresado Von Liszt al señalar que “el asunto de la política criminal es puramente político” y en este mismo orden de ideas Tocora (1997) y Mir Puig (1994).

Sin embargo, el sentido y alcance que ha adquirido hoy en día la expresión “política” es sumamente vasto por lo que es conveniente ajustar sus límites en función de tomar de ella lo que nos interesa para el planteamiento de estas ideas. En términos generales y en su versión original, por política se entiende todo lo que se refiere a la Ciudad y en consecuencia al ciudadano, civil, público y también sociable y social, en una versión más contemporánea el término se emplea para indicar la actividad o el conjunto de actividades que de alguna manera tienen como término de referencia la polis, es decir, el Estado.

En este orden de ideas, estas actividades del Estado adquieren una connotación específica cuando se circunscriben a un espacio temático definido, tal es el caso de las políticas que en materia criminal pretenden abordar, desde todas las perspectivas posibles, el fenómeno de la criminalidad, y que ocupa nuestra atención en esta oportunidad. Ahora bien, a qué se alude cuando nos referimos al término “actividad”. En relación a la política criminal esta expresión puede entenderse como toda estrategia concienzudamente planificada y diseñada para la obtención de un(os) objetivo(s) específico(s) con el (los) que se aborda una problemática determinada. Todo ello implica que es connatural al concepto de política responder a necesidades específicas previo estudio crítico-valorativo de la situación que se quiere abordar, en función de que dicha política resulte idónea en la valoración analítico-conceptual o pragmático-interventivo de la cuestión.

Para referirse a la política criminal se habla de contenido sistemático de principios; en el mismo orden de ideas Fernández Carrasquilla (2002) utiliza los términos “ordenación o disposición de medios sociales” (p.225) lo que confirma la idea de concierto y coherencia que debe tenerse en las medidas y estrategias a utilizar las cuales en teoría deben hacer parte de un mismo programa.

En esta misma forma de entender la política criminal se expresan Feuerbach (1803); Roxin (2000); Marc Ancel (1975); DelmasMarty (1992); Sandoval Huertas (1982); Zaffaroni (2005); Baratta (2004) y Silva Sánchez (2001) entre otros. Vista así, asentimos siguiendo a Roxin (1992) en que la política criminal, es una estrategia social que como toda regulación jurídica se desarrolla en el marco de un determinado sistema y está a su servicio (p.22).

En tal sentido, si bien es cierto que la política criminal no es un problema exclusivamente nacional, sino que es tarea común de todos los estados modernos que se esfuerzan por la configuración de una sociedad humana igualmente liberal y social (Roxin, 1992:33) también es cierto que las políticas criminales de un país deben estructurarse dentro del marco normativo constitucional que rige la orientación social, política y económica de dicho país. Se tiene entonces que la elaboración de un verdadero plan de política criminal cuenta con dos limitantes perfectamente definidas, a saber; de una parte las expresiones fácticas del fenómeno criminal en sí mismo y de otra parte las limitaciones legales propias de los sistemas normativos de las sociedades en el marco de las cuales se producen los fenómenos delictivos.

Fases de la Política Criminal.

Una política criminal que atienda al “antes” del fenómeno criminal estará orientada a poner en práctica políticas sociales de naturaleza fundamentalmente preventiva, a saber: programas educativos, programas de empleo, programas de participación solidaria, programas de integración comunitaria, programas de seguridad social, entre otros. Así mismo son plausibles, dentro de esta forma de la política criminal los programas de definición positiva o negativa de conductas como criminales, es decir, programas de criminalización o decriminalización, que en razón del respeto al modelo de estado venezolano, exige tener presente el principio de legalidad penal.

Por su parte una política criminal “durante” amerita ante todo una aclaración terminológica. A la expresión “durante” no debe dársele un sentido literal pues con éste lo que quiere referirse es la puesta en marcha del aparato de justicia penal una vez cometido un hecho delictivo, es decir, refiere la inmediatez posterior a la comisión del hecho. Esta forma de política criminal debe entenderse correctamente en dos sentidos: de una parte refiere todo lo pertinente a las diligencias procesales que deben adelantarse una vez cometido el hecho delictivo y practicada la detención del(os) agente(s) y de otra parte refiere las medidas alternativas a la prosecución del proceso entre las que pueden señalarse: el principio de oportunidad por la insignificancia del hecho, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios.

Dentro de esta forma de política criminal cabe destacar como situación excepcional el procedimiento a seguir en las situaciones de flagrancia de un hecho delictivo. Así, de una parte se tienen las prácticas y diligencias materiales concretas de la agencia judicial, pero al mismo tiempo una verdadera política criminal exige que tales prácticas se lleven a cabo dentro del marco del estado social, democrático, de derecho y de justicia, esto es, observando los principios garantistas que sostienen el proceso penal en todas sus fases.

Y finalmente una política criminal “después” alude fundamentalmente a las políticas penitenciarias y post-penitenciarias que debe atender el estado conforme a su modelo político y en aras de obtener los objetivos que en función del mismo se ha planteado. En tal sentido corresponde a esta forma de política criminal todo lo pertinente a la ejecución de la pena, aspecto en el que debe tenerse presente lo relativo a la prevención especial y al abordaje del sujeto activo del delito visto desde su singularidad como persona y desde la particularidad de su situación.

En este aspecto han sido muy puntuales y sistemáticos los aportes que ha hecho Roxin (2000) cuando señala que una política criminal orientada a la prevención implica que la tarea del estado consiste en mejorar las relaciones sociales, esto es, la libertad, la seguridad y bienestar de sus ciudadanos y la mejor forma posible de conseguirlo es orientando la finalidad de la pena a evitar comportamientos delictivos mediante la incidencia del delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad (p.24)

Tal y como puede observarse la política criminal debe hacerse presente en todas las expresiones posibles del fenómeno criminal y más aún debe orientarse a evitar su aparición, de manera tal que corresponde trabajar en ella aún cuando éste no haya aparecido. Este abordaje ex_ante así como las diligencias que se adelantan dentro del proceso penal y las políticas penitenciarias y post-penitenciarias tendientes a procurar que con la ejecución de la pena se concreten los objetivos de la sanción penal dentro del modelo de estado venezolano, están todos vinculados por el hilo conductor de principios de naturaleza constitucional, dado que la constitución es el estatuto político del estado, es un lugar común que el Derecho Penal debe someterse a su marco,  es decir, el saber del Derecho Penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del Derecho constitucional. El nexo funcional entre ambos saberes lo pone de manifiesto la caracterización del Derecho penal como un apéndice del Derecho constitucional, en razón de ser el instrumento de contención del estado de derecho históricamente dado (Zaffaroni, 2005: 121-122)

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR HECHO AJENO.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR HECHO AJENO.

Las responsabilidades Complejas por Hecho Ajeno, ocurren cuando la persona que está sometida a la guarda, control, vigilancia o subordinación del civilmente responsable, comete un hecho ilícito. Existen dos categorías de personas responsables: el agente material del daño por el hecho ilícito propio y el civilmente responsable por el daño causado por la persona sometida a su subordinación. El ci­vilmente responsable tiene acción de regreso contra quien cometió el hecho ilícito, siempre que sea imputable; puede reclamarle al agente material del daño el monto de la reparación que deba a la víctima. Esta regla no es absoluta, por cuanto existen determinadas excepciones.

Casos Previstos en la Ley.

Las responsabilidades por hecho ajeno están establecidas en el Código Civil y el Código Penal. Son las siguientes:

a)      La del padre, madre y tutor por el hecho ilícito en que incurren
los menores que habitan con ellos. Establecido en el encabezamiento del Articulo 1190 Código Civil.- “El padre, la madre, y a falta de éstos, el tutor, son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de los menores que habiten con ellos”. y establecido en el Artículo 114, Ord. 1° Código Penal.- “La exención de la responsabilidad penal declarada en el artículo 62 numeral 4 del artículo 65 y artículos 69, 72 y 73, no comprende la exención de la responsabilidad civil, la cual se hará efectiva con sujeción a las reglas siguientes: 1. Son responsables civilmente por los hechos que ejecuten los locos o dementes y demás personas comprendidas en el artículo 62, sus padres o guardadores a menos que hagan constar que no hubo por su parte culpa ni negligencia.

No existiendo estos o no teniendo bienes, responderán con los suyos propios los autores del hecho, salvo el beneficio de competencia en la forma que establezca la ley civil.”

b)      La del preceptor y el artesano, por el daño causado por el hecho
ilícito de los alumnos y aprendices, mientras estén bajo su vigilancia. Establecido en la segunda parte del Articulo 1190 Código Civil.- “Los preceptores y artesanos son responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus alumnos y aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia “. y establecido en el Articulo 118 Código Penal.- Son también responsables subsidiariamente los maestros y las personas dedicadas a cualquier género de industria, por las faltas o los delitos en que incurran sus discípulos, oficiales o aprendices en el desempeño de su obligación o servicio.

No incurren en esta responsabilidad si prueban que no han podido evitar el hecho de sus discípulos, oficiales o aprendices”.

c)      La del dueño o principal, por el daño causado por sus sirvientes o
dependientes en el ejercicio de las funciones propias de su empleo. Establecido en el Articulo 1191 Código Civil.- “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.  y establecido en el  Artículo 114, Ord. 3° Código Penal. “La exención de la responsabilidad penal declarada en el artículo 62 numeral 4 del artículo 65 y artículos 69, 72 y 73, no comprende la exención de la responsabilidad civil, la cual se hará efectiva con sujeción a las reglas siguientes: 3. Responderán con sus propios bienes los menores de quince años que ejecuten el hecho penado por la ley, salvo el beneficio de competencia.  Si no tuvieren bienes responderán sus padres o guardadores, a menos que conste que no hubo por su parte culpa o negligencia. La misma regla se observará respecto al sordomudo irresponsable criminalmente”.

d)     De los padres y guardadores por los hechos ilícitos en que incurran
los locos, dementes y demás enfermos mentales. Establecido en el Artículo 114, Ord. 1° Código Penal.- “La exención de la responsabilidad penal declarada en el artículo 62 numeral 4 del artículo 65 y artículos 69, 72 y 73, no comprende la exención de la responsabilidad civil, la cual se hará efectiva con sujeción a las reglas siguientes: 1. Son responsables civilmente por los hechos que ejecuten los locos o dementes y demás personas comprendidas en el artículo 62, sus padres o guardadores a menos que hagan constar que no hubo por su parte culpa ni negligencia. No existiendo estos o no teniendo bienes, responderán con los suyos propios los autores del hecho, salvo el beneficio de competencia en la forma que establezca la ley civil “.

e)      Responsabilidad de los que incurran en el delito de rebelión por
los daños causados por las fuerzas rebeldes. Establecido en el  Artículo119 del Código Penal.- “En caso de rebelión existe la solidaridad en la responsabilidad civil derivada de los daños y expropiaciones causados por fuerzas rebeldes. Tal responsabilidad solidaria comprende a todos los que figuren en la insurrección con el grado de general, aun cuando sea usurpado, y cualquiera que sea el lugar de la República donde las fuerzas rebeldes hayan causado el daño. En cuanto a los rebeldes que hayan actuado con grados inferiores, aun cuando sean usurpados, la solidaridad sólo existe por los daños y depreciaciones que cause cualquier fuerza rebelde en el respectivo estado, Distrito Metropolitano de Caracas, territorio o dependencia federal, donde ellos hayan participado en la rebelión. Se exceptúan únicamente de responsabilidad civil los soldados reclutados por los rebeldes, o que al cometer el daño lo hubiesen hecho en cumplimiento de órdenes superiores.

f)       Responsabilidad de los empresarios por los daños causados por
infracciones de sus dependientes a los reglamentos de policía. Establecido en el Artículo  116 del Código Penal.- “Son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, los posaderos, dueños de casas de ventas de víveres o licores, y cualesquiera otras personas o empresas, por los delitos que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya habido infracción de los reglamentos de policía”.

Aunque  algunos consideran que la responsabilidad del po­sadero. (Establecido en los Artículos 1777 y SS. del Código Civil.-

Articulo 1777 Se reputa depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las posadas, fondas o mesones donde se alojan, o en las naves y demás vehículos que los conducen; y los posaderos, fondistas, mesoneros, patrones y conductores, responden de ellos como depositarios.

Artículo 1778.- La responsabilidad comprende tanto los hurtos como los daños causados en los efectos de los viajeros por los criados, encargados, dependientes de los posaderos, fondistas, mesoneros, patrones, marineros, conductores o porteadores y por los extraños que frecuentan las mismas posadas, fondas, mesones, naves y vehículos; pero no los ocasionados por fuerza mayor o negligencia grave del viajero.

Artículo 1.779.- El viajero que lleva consigo efectos de gran valor, debe hacerlo saber al posadero o a las personas arriba expresadas, y aun mostrárselos, si éstas lo exigen, para que se emplee especial cuidado en su custodia”.

Artículo 117  del Código Penal.-“Son además responsables subsidiariamente los posaderos o directores de establecimientos o casas de huéspedes, de los efectos robados a estos dentro de las mismas casas o establecimientos, o de su indemnización, siempre que los alojados hubieren dado conocimiento al mismo posadero, o director o al que haga sus veces, del depósito de aquellos objetos y además, hubieren observado las prevenciones que los dichos posaderos, o sus sustitutos, les hubieren hecho sobre cuidado y vigilancia de los mismos.  Esta responsabilidad no tendrá lugar en caso de robo con violencia hecha a las personas, a no ser que este haya sido ejecutado por los dependientes de la casa.  La misma responsabilidad subsidiaria y con las mismas condiciones, toca a los capitanes o patrones de embarcaciones mercantes o de transporte, por el robo de los efectos de los pasajeros puestos a bordo de ellas, salvo que lo que se dice en el párrafo anterior de los dependientes, se entiende aquí de los empleados subalternos del buque”.  Es de naturaleza extracontractual, parece más bien ser una responsabilidad contractual.

Para la doctrina predominante se trata de una enumeración taxa­tiva, constituyen un numerus dausus. La Casación Francesa en sentencia del 29 de marzo de 1991 dictaminó que el artículo 1384, en su ordinal 1° del Código Civil Francés.-  establece el principio la responsabilidad general de quien tiene una persona bajo su guarda, como lo había hecho a fines del siglo anterior con respecto al daño causado por las cosas. A partir de entonces, la naturaleza taxativa de la responsabilidad por hecho de otro no es una regla de aceptación general.

En Venezuela, tal interpretación no tiene ningún fundamento, pues no existe una norma equivalente al ordinal 1° del artículo 1384 del Código Civil Francés; es pacífico el carácter taxativo de la enumeración.

Pueden existir otros casos en los cuales una persona responda por el hecho ajeno, sin que estemos en presencia de una responsabilidad compleja. En efecto, la característica de ésta es la existencia de una presunción de culpa, o una responsabilidad objetiva determinada por una norma legal. No se puede hablar de responsabilidad compleja cuando no existe una disposición legal que la consagre; pero ello no obsta para que una persona deba responder por el hecho de otro cuando se pruebe su propia culpa. Así, el abuelo es responsable del hecho ilícito del menor cuya guarda, así sea transitoria, le ha sido encomendada, cuando han incurrido en un hecho culposo; por ejemplo, el abuelo permite a su nieto jugar con un arma.

El abuelo es responsable por no haber vigilado adecuadamente a su nieto; pero en este caso no hay presunción de culpa. La víctima tendrá que probar la culpa del abuelo, la falta de vigilancia, además de estar bajo su guarda al momento de cometer el menor el hecho ilícito.

A nuestro juicio, tratándose de quienes tienen a su cuidado personas que por su estado mental puedan causar involuntariamente daños a terceros, puede el Juez establecer la responsabilidad del guar­dián en base a una presunción hominis de haber incurrido en culpa.

Se distinguen dos clases: presunciones juris tantum o relativas, que admiten la prueba en contrario para desvirtuarlas, y presunciones absolutas, irrefragables o juris et de jure, que no pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario alguna.

En el caso de las responsabilidades del padre, madre, tutor, preceptor o artesano, la presunción de culpa es relativa o juris tan­tum, admite la prueba en contrario de que tales personas vigilaron y educaron correcta y adecuadamente al menor, alumno o aprendiz,  sin que sea necesaria la prueba de caso fortuito o fuerza mayor. En cambio, en la responsabilidad del dueño o principal, la doctrina siempre ha considerado que la llamada presunción de culpa es juris et de jure. En puridad no se trata de verdaderas presunciones, sino de inversión de la carga de la prueba en el primer caso; y del supuesto de hecho establecido por el legislador para imputar responsabilidad al comitente en el segundo.

Además de la presunción de- culpa, en las responsabilidades complejas también se presume la relación de causalidad. Esta pre­sunción de causalidad es siempre juris tantum pudiendo desvirtuarse mediante la prueba del hecho que fue la verdadera causa jurídica del daño, principalmente por la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho del tercero y la culpa o el hecho de la víctima.

Fundamento 

La doctrina clásica fundamenta en la culpa la responsabi­lidad del civilmente responsable; se considera que el padre que tiene bajo su cuidado al menor, y el preceptor que tiene la custodia de sus alumnos y aprendices, incurren en culpa en la vigilancia; y en el caso de los padres además en culpa en la educación (Art. 1190 Código Civil). En cuanto a la responsabilidad del comitente (dueño, director o principal respecto del hecho de su dependiente. (Art. 1191 Código Civil), la doctrina clá­sica consideró que hay una presunción de culpa juris et de jure. Al no admitirse la prueba de la ausencia de culpa del comitente, la mayor parte de la doctrina moderna, hoy predominante, considera que se trata más bien de una responsabilidad objetiva. Esto no significa que la culpa no juegue ningún papel en la responsabilidad por el hecho del dependiente.

CARACTERÍSTICAS DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES EXTRACONTRACTUALES POR HECHO AJENO

El Hecho Generador de la Responsabilidad

Hay que distinguir entre las responsabilidades por hecho ajeno, aquéllas que tienen su fundamento en la culpa, de las que tienen su fundamento en el riesgo.

En las primeras responsabilidades por hecho ajeno de carác­ter subjetivo, la culpa probada del autor del hecho ilícito y la culpa presunta del civilmente responsable constituyen el hecho generador de la responsabilidad, de la misma manera que en la responsabilidad por hecho personal o propio.

En las responsabilidades por hecho ajeno de carácter objetivo, como es la del comitente por el hecho ilícito del dependiente, el he­cho generador de la responsabilidad es la culpa del agente material del daño y tratándose del comitente en el poder de dar órdenes a su dependiente.

El Hecho Ilícito del Agente Material del Daño

Es necesario probar el hecho ilícito de la persona sometida al civilmente responsable. La víctima debe probar el daño, la culpa o el hecho del agente material del daño y el vínculo de causalidad entre el hecho generador y el daño.

a)      El daño no es causado directamente a la víctima por la persona civilmente responsable, sino por personas que están sometidas a su guarda, control, vigilancia o subordinación.

b)      En las responsabilidades por hecho ajeno de carácter subjetivo la culpa del civilmente responsable es presumida por el legislador. La víctima queda exonerada de demostrar dicha culpa. Las presunciones establecidas por el legislador comprenden o se refieren a una culpa in vigilando o in digerido qué supone en el civilmente responsable.

Más que una presunción, hay una norma que invierte la carga de la prueba. En la responsabilidad del comitente, que es objetiva, la doctrina clásica sostiene que hay una supuesta presunción juris et de jure, que no admite prueba en contrario. Hoy se sostiene que el supuesto de hecho del artículo 1191 CC no admite como excepción la ausencia de culpa.

La Relación de Dependencia

La víctima debe probar la relación de dependencia: la condición de padre, madre, tutor, preceptor, dueño o principal.

Probada la relación de dependencia jurídica deberá probar en el caso de la responsabilidad de los padres, que éstos tienen la guarda del hijo y que habita con ellos y en la del artesano, que el hecho ilícito fue cometido mientras el discípulo estaba bajo su vigilancia; en la responsabilidad del comitente que el dependiente cometió el hecho ilícito en el ejercicio de sus funciones.

La Presunción de Responsabilidad

Salvo en la responsabilidad del principal o comitente, la relación jurídica entre la culpa del civilmente responsable y el daño sufrido por la víctima es presumida por el legislador en los casos de responsabilidades fundadas en la culpa (Art. 1190 Código Civil).

La presunción del vínculo jurídico es relativa o juris tantum, ad­mitiéndose la prueba en contrario, es decir, que no tuvieron culpa, que vigilaron con la debida diligencia al menor o aprendiz, que educaron adecuadamente al menor, que no pudieron impedir el hecho ilícito de menor o alumno; también podrán demostrar que el daño se debe a una causa extraña no imputable, caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, culpa de la víctima o hecho del príncipe. Al demostrarse alguna de estas circunstancias, se desvirtúa la presunción legal de relación jurídica o vínculo de causalidad entre la supuesta culpa del civilmente responsable y el daño, para establecerse un vínculo de causalidad entre la circunstancia que configura la causa extraña no imputable y el daño.

La relación entre el hecho del sirviente y sus funciones. En la responsabilidad del principal o comitente por el hecho de su dependiente (Art. 1191 Código Civil) no hay presunción de relación de causalidad entre el hecho ilícito de éste y la responsabilidad del principal. La víctima tiene que probar no sólo la relación de dependencia, sino también que el hecho ilícito fue cometido por el sirviente en el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas, lo que basta para establecer la responsabilidad] El comitente no puede, liberarse de su responsabilidad demostrando que no pudo impedir el hecho ilícito del dependiente por una causa extraña no imputable; sólo puede probar que el hecho ilícito del sirviente no fue en el ejercicio de sus funciones.

La Carga de la Prueba

En las responsabilidades por hecho de otro la víctima a tiene que probar el hecho ilícito de la persona por quien se responde (hijo, pupilo, discípulo, aprendiz, dependiente) daño, culpa y relación de causalidad entre ambos; excepto cuando el autor del hecho ilícito no tiene discernimiento, en cuyo caso no es necesario probar la culpa, aun cuando sobre el particular existe controversia, en la responsabilidad del padre, la madre o el tutor. Además, hay que probar la relación entre la persona que cometió el hecho generador del daño y el civilmente responsable. Por ello, se dice que hay un doble vínculo de causalidad; el del hecho ilícito y la vinculación entre el autor del daño y el civilmente responsable.

Como en todo caso de responsabilidad civil extracontractual por hecho propio, el actor deberá demostrar además del daño y la culpa, la relación de causalidad entre ambos. En las responsabilidades complejas, debe probar además los requisitos o supuestos de hecho necesarios para que haya lugar a tal responsabilidad.

En el caso de la responsabilidad del padre, el actor tendrá que demostrar además del hecho ilícito del menor, apreciando la conducta del menor objetivamente, sin tomar en consideración que el menor sea  no imputable, que éste era hijo del padre, de la madre, que éstos tenían la guarda del menor o pupilo de tutor y que el menor habitaba con ellos cuando cometió el hecho ilícito.

Tratándose de la responsabilidad del preceptor o artesano, habrá que demostrar el hecho ilícito del discípulo o aprendiz, la condición de preceptor o artesano, y que el hecho ilícito fue cometido mientras el discípulo estaba bajo su vigilancia.

En cuanto al comitente, será necesario probar el hecho ilícito del dependiente, su condición de tal, la subordinación al comitente, y que el hecho ilícito fue cometido mientras el dependiente estaba en el ejercicio de sus funciones.

Establecidos los supuestos de hecho de cada una de estas responsabilidades por el hecho de otro, se crea una presunción de vínculo de causalidad entre el hecho del autor material del daño y la obligación de reparar el daño por el civilmente responsable.

En el caso que la responsabilidad sea  del padre y del preceptor;  bastará probar la ausencia de culpa del civilmente responsable con lo cual se destruye no sólo la primera presunción de culpa, sino también la presunción del vínculo de causalidad entre el autor del daño con el civilmente responsable. Más que destruir la presunción de culpa, podemos afirmar que el demandado ha cumplido con la carga de la prueba que le ha sido impuesta por el legislador. En cambio tratándose de la responsabilidad del comitente, no basta probar la ausencia de culpa, el demandado tendrá que demostrar que un hecho fuera del círculo de sus actividades fue la causa del daño y, en consecuencia, cesa su responsabilidad. Al padre y al preceptor les bastará probar su ausencia de culpa para romper este segundo vínculo de causalidad; en cambio, el comitente deberá probar que el daño fue producido actuando el dependiente fuera del ejercicio de sus funciones.

Por ello, en ambos casos se puede destruir el vínculo de causalidad entre el daño y la obligación de reparar por el civilmente responsable, por lo cual es admisible decir que la presunción de vínculo de causalidad entre el hecho generador de la responsabilidad y la obligación de repararlo es siempre juris tantum.

LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL.

LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL.

La oralidad –la expresión de la palabra hablada– es la forma más natural, elemental y original de producción del lenguaje humano. Es independiente de cualquier otro sistema: existe por sí misma, sin necesidad de apoyarse en otros elementos. Esta característica la diferencia de la escritura, estructura secundaria y artificial que no existiría si, previamente, no hubiera algún tipo de expresión oral.

El lenguaje ha sido el elemento básico que ha facilitado la comunicación, que es su función fundamental. Es un hecho social que permite la adquisición de costumbres, creencias e historias propias y comunitarias, la relación con otras personas y grupos y la transmisión de experiencias y saberes. Tal comunicación –comprendida como intercambio de contenidos y experiencias– genera relaciones sociales, y, a través de ellas, configura sociedades humanas con identidades y culturas propias, basadas precisamente en el conocimiento compartido.

Según Francisco Garzón Céspedes, la oralidad es el proceso de comunicación (verbal, vocal y corporal o no verbal) entre dos o más interlocutores presentes físicamente todos en un mismo espacio. La oralidad debe ser diferenciada del simple hablar en voz alta cuando hablar deviene expresión pero no comunicación.

Es evidente que la oralidad es un  fenómeno complejo. Esta complejidad queda reflejada en esta breve descripción del acto oral:

“[El hablante] tiene que controlar lo que acaba de decir y determinar si concuerda con sus intenciones, al mismo tiempo que enuncia la expresión en curso, la controla y plantea simultáneamente su siguiente enunciado para ajustarlo al patrón general de lo que quiere decir, mientras vigila, además, no sólo su propia actuación, sino su recepción por parte del oyente. No posee un registro permanente de lo que ha dicho antes, y sólo en circunstancias especiales puede tener notas que le recuerden lo que va a decir a continuación” (Brown y Yule, 1993: 23).

BREVES NOCIONES ACERCA DE LOS PROCESOS O SISTEMAS INQUISITIVO Y ACUSATORIO.

El Proceso o Sistema inquisitivo.

El sistema inquisitorio, es un principio jurídico propio del Derecho procesal de ordenamientos jurídicos históricos, en el que el juez o tribunal que instruía y juzgaba el proceso era parte activa en éste, sumando sus propias alegaciones y pretensiones a la causa en la que posteriormente emitiría sentencia.

Comenzando con una definición general superflua, podemos decir que nos encontramos en un proceso de un sistema inquisitivo cuando las facultades de acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, o mejor dicho, el juez y el órgano acusador trabajan a la par, nos referimos al Ministerio Público y al Poder judicial, esto quiere decir que el Juez no es neutral, ya que su trabajo al mismo tiempo es acusar y no ser una especie de observador externo.

Todo el procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera secreta, es decir, no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, sin mencionar la carencia de otros principios que deben existir en un debido proceso penal. Existe la posibilidad de la doble instancia, dada la jerarquía de los tribunales. El imputado casi siempre declara durante el proceso, y su simple confesión puede ser prueba suficiente para dictarle una sentencia condenatoria.

Según la gravedad del delito podría tener lugar la prisión preventiva. Sin ser dicho abiertamente, el acusado tiene ante el estado la calidad de culpable hasta que se demuestre lo contrario. Se encuentra prácticamente en un estado de indefensión ante el juez “acusador” debido al poder atribuido a este.

El Proceso o Sistema Acusatorio.

El procedimiento acusatorio debe su nombre al principio de igual denominación, según el cual el Estado tiene la carga de la prueba, y se rige por la “oralidad” del procedimiento, la igualdad de las partes y de que el proceso es público y accesible al pueblo.

Este principio se fundamenta en lo que los estadounidenses llaman la igualdad de armas, (equal force) es decir, mismas condiciones entre la acusación y la defensa, con lo que se garantiza que el derecho penal cumpla en forma razonable con sus dos finalidades básicas: proteger por una parte a la sociedad del delito, lo cual es ampliamente conocido y, por otra al acusado frente a los excesos, las desviaciones y las perversiones en la acusación; es decir, el derecho penal es, o debe ser, una forma de reducir la violencia en la sociedad, no de agravarla.

Al proteger a la sociedad del delito se pretende evitar la impunidad, pero también desalentar todas las formas de justicia por propia mano. A esto último se puede agregar, además de los linchamientos que con relativa frecuencia se dan a conocer en los medios de comunicación, la venganza pública, que es peor que la privada. Al respecto BINDER, (2.000) señala:

“Por eso, cada vez que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el Estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el Derecho Penal retrocede a un estado salvaje, anterior a la formación de la civilización…”.

Un sistema de corte acusatorio nos garantiza que, en caso de enfrentarnos a un proceso penal, por azares de la vida, por estar en el lugar, por estar cerca, por estar involucrados, o aun sin tener nada que ver, recibiremos un juicio justo.

Este proceso acusatorio también es el único que favorece la confianza en las autoridades. Si no tenemos la certeza de que, de ser juzgados, recibiremos un juicio justo, siempre quedará un margen de duda respecto del propio sistema. Independientemente del problema de las garantías del acusado, está el de la necesaria credibilidad del sistema de justicia penal. Hoy día nada puede funcionar sin esta condición, ni el sistema económico ni tampoco el sistema de justicia penal. En el primer caso habrá devaluaciones, pero en el segundo se presentan crisis en la impartición de justicia, tan graves como aquéllas.

NATURALEZA DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

Se debe tener en cuenta que no es el carácter oral o escrito el que define un sistema como acusatorio o inquisitivo, lo que distingue a un sistema de otro son los principios rectores que regirán todas las etapas del proceso. Visto desde ese punto de vista la Oralidad o la escritura son simplemente las formas en que puede ser encausado o administrado el mismo.

La oralidad es una herramienta, un mecanismo, un método si se quiere, que es cierto contribuye a efectivizar el acusatorio, pero de ningún modo puede predicarse que a menor oralidad, menor “cantidad” de acusatorio. No implica una mejor justicia, sino que permite dar mayor trascendencia y exponer con evidente claridad la vigencia de otros principios, fundamentalmente la contradicción, la publicidad, la inmediación y el derecho a ser oído.

A través de la oralidad se ponen en práctica los demás principios que orientan el proceso en todas sus etapas, entre ellos se encuentran el de contradicción, igualdad, inmediación, entre otros. En la actualidad es un principio prevaleciente en la mayoría de los ordenamientos procesales modernos. A pesar de que es esencialmente técnico, es necesario tener en cuenta su incidencia en el cumplimiento de las garantías y derechos de los acusados.

El proceso penal oral supone, obviamente, oralidad y, además, inmediación, concentración, publicidad y oficiosidad, como principales elementos o principios fundamentales. De la esencia del proceso oral, está la audiencia; esto es, no basta que en un proceso se le conceda a los sujetos procesales expresar de viva voz sus alegatos o conocimientos, debe concebirse que lo que se diga, sea oído, en primer lugar por el juez y luego, naturalmente, por el adversario y público en general, quien de esta forma puede ejercer eficazmente contraloría judicial.

Desde nuestra óptica, entonces, el proceso oral requiere de las audiencias, esto es, las distintas oportunidades en que las partes, ante el juez, expongan sus argumentos y presenten sus pruebas. De esta forma, el llamado proceso por audiencias es el cauce por el que puede, efectivamente, transitar el proceso oral.

El hecho de que existan actuaciones escritas u orales, en mayor o menor proporción, en el recorrido de un proceso, no lo hará escrito u oral, sino el debate y confrontación en audiencias, con debidas y suficientes oportunidades para alegar, probar, refutar, controlar y contradecir, es lo que dará al proceso su carácter de oral o no, siendo su modelo opuesto, a nuestro modo de ver, el proceso preclusivo dominado por fases consecutivas.

El proceso oral, en consecuencia, impone que los litigantes y el juez salgan de las trincheras de las formalidades y los escritos en las que con facilidad y comodidad se ocultan y, cara a cara, asuman sus respectivas responsabilidades en torno a la resolución de la controversia.

En este mismo sentido, Montero Aroca también afirma que:

“el principio de oralidad significa, en primer lugar, que en los actos procesales predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresión y comunicación, entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso. Hoy no cabe admitir que el momento típico para distinguir entre un procedimiento oral y otro escrito, sea el de las deducciones de las partes y que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral, diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar en una audiencia oral en la que el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haber interpuesto la pretensión”.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 257:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

El artículo 14 Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”

También es acogido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes, como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio.

El Tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública”.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD Y SU RELACIÓN CON LOS DEMÁS PRINCIPIOS PROPIOS DEL SISTEMA ACUSATORIO.

El principio de inmediación.

La inmediación, estrechamente unida a la oralidad permite al juez ponerse en contacto directo con las pruebas, las partes, captar aspectos y declaraciones imposibles de conseguir de otra manera. A través de ella se obtienen  las pruebas de las fuentes originarias. Según Ricardo Levene se facilita de ese modo el mutuo control entre el juez y las partes, y se asegura la comprensión, evitándose que se altere o deforme la realidad, lo cual ocurre cuando llega a conocimiento del tribunal en forma mediata o indirecta por el procedimiento escrito.

El Principio de concentración.

La concentración constituye otro de los principios, la cual permite efectuar en una sola audiencia, o a lo sumo en pocas audiencias próximas, los actos procesales fundamentales. Evitándose, que se borren las impresiones adquiridas por el juez, que lo engañe la memoria, y que por cualquier circunstancia cambie el juez que ha comenzado a intervenir en la causa. La concentración de actos procesales permite que el juicio se desenvuelva ininterrumpidamente. Con ella, el proceso se desenvuelve continuamente, es decir, que los actos se siguen unos a otros sin solución de continuidad, permite al juez que en el momento de dictar sentencia conserve vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y oído.

El principio de contradicción.

Mediante él se garantiza que el debate se presente como una verdadera contienda entre partes. En lo que al acusado respecta se presenta como la obligación constitucionalmente reconocida de que nadie puede ser condenado si previamente no ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, lo cual se conoce como derecho a resistir la imputación. A través del mismo, los actos de procedimiento deben efectuarse con intervención de la parte contraria, la cual tiene el derecho y la oportunidad de oponerse a ellos y de controlarlos.

El principio de oficialidad.

Otro de los principios que informan el proceso penal y que se encuentra estrechamente unido al de obligatoriedad, es el de la investigación oficial, su fin es la intervención del poder estatal en la persecución de los delitos. Si el Estado posee el ius puniendi se hace necesario entonces su intervención en la investigación del hecho delictivo, en la acusación formal y solución final del caso. Pero la cuestión estriba en que al seguir consecuentemente la historia del proceso, hay que convenir que no puede ni debe ser el mismo órgano estatal quien investigue, acuse y sancione o absuelva al imputado. Característica que resulta propia del sistema inquisitivo; se impone entonces que un órgano independiente sea quien realice las investigaciones y acuse y otro distinto quien juzgue y resuelva el asunto.

A MODO DE CONCLUSIÓN.

Luego de haber analizado someramente las nociones de oralidad y de los sistemas penales inquisitivo y acusatorio, es pertinente realizar las siguientes afirmaciones:

·         Lo que determina el carácter de acusatorio de un proceso penal, no es el hecho que la mayoría de los actos se realice de forma oral y pública, este carácter viene dado por el hecho de que las funciones de acusar y juzgar estén diferenciadas y atribuidas a actores distintos.

·         La oralidad es una herramienta, un mecanismo, un método si se quiere, que es cierto contribuye a efectivizar el acusatorio, pero de ningún modo puede predicarse que a menor oralidad, menor “cantidad” de acusatorio.

·         El principio de oralidad en el proceso penal venezolano es de gran importancia, ya que el mismo determina la eficacia de otros principios, tales como: inmediación, concentración, publicidad y contradicción.

·         Desde la perspectiva de la oralidad, la inmediación, la concentración, el contradictorio adquieren otra dimensión, el sistema oral permite la comunicación para la adquisición de la verdad, un modelo de comunicación para la redefinición del conflicto, entonces la oralidad es un instrumento indispensable.

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

La protección jurisdiccional no solo cubre los derechos adquiridos sino las “expectativas”, por encerrar la llamada confianza legítima

La interpretación del precepto de la confianza legítima debe hacerse bajo el entendido de que no aplica sobre derechos adquiridos, sino de situaciones jurídicas susceptibles de modificación, puesto que respecto de los derechos adquiridos los ordenamientos jurídicos contemplan mecanismos específicos de protección.

El principio de la confianza legítima consiste en una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares, partiendo de la necesidad que tienen los administrados de ser protegidos frente a actos arbitrarios, repentinos, improvisados o similares por parte del Estado. Este principio propende por la protección de los particulares para que no sean vulneradas las expectativas fundadas que se habían hecho sobre la base de acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, y consentido expresa o tácitamente por la administración ya sea que se trate de comportamientos activos o pasivos, regulación legal o interpretación normativa.

Por ejemplo;  La Alcaldía del municipio X desde hace mas de dos años permite que los días sábados un grupo de personas cierren la principal arteria vial del municipio y vendan en la vía sus productos en un mercado informal, incluso les proporciona créditos para hacer crecer sus comercios informales y les presta apoyo con las cuadrillas de limpieza, luego inesperadamente prohíbe tal actividad semanal alegando motivos de interés general. En este caso se estaría vulnerando el principio de confianza legítima en detrimento del grupo de comerciantes, puesto que la administración municipal no solamente toleraba sino que consentía y apoyaba tal actividad.

Ahora bien, en el ordenamiento jurídico venezolano no existe una regulación o noción expresa del principio bajo análisis, más aun, la doctrina nacional tampoco ha desarrollado a cabalidad este tema. Sin embargo, una serie de fundamentos básicos del Derecho, en un grado mayor o menor, han sido vinculados por la doctrina con la idea de la confianza legítima los cuales sí están, en su mayoría, desarrollados en la esfera normativa, o bien ampliamente tratados en todos los estudios que versan sobre las fuentes del Derecho. Los conceptos aludidos son: la buena fe, el estado de derecho, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales, la equidad y la justicia natural.

Este principio ha sido principalmente utilizado en el Derecho comparado como un mecanismo para armonizar y conciliar casos en que la administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas condiciones.

Conviene tener en cuenta que la confianza legítima requiere, en definitiva, de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber, que se base en signos innegables y externos:

1. que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas.
2. que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores, sea sorprendente e incoherente.
3. que el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio.

Así entonces, en consideración a los principios de confianza legítima y buena fe las autoridades y los particulares deben ser coherentes en sus actuaciones y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios; deben garantizar estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas, de tal suerte que “así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas.

En cuanto a los efectos jurídicos consideramos que la tesis de la confianza legítima es demasiado incipiente, poco desarrollada y carente de lineamientos firmes como para que su violación configure un vicio capaz de incidir sobre un acto de autoridad y producir su extinción. Consideramos que es mucho más cercano al estado actual de la disciplina, atribuirle a la declaratoria de la violación de la confianza legítima los efectos reparatorios relativos a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.

TECNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS

TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS

LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL.

Desde el punto de vista de su etimología, investigar proviene del latín in (en) y vestigare (hallar, inquirir, indagar, seguir, vestigios) lo que conduce al concepto más elemental de descubrir o averiguar alguna cosa, seguir la huella de algo, explorar, indagar. De esta manera se podría considerar a un investigador, como aquella persona que se dedica a alguna actividad de búsqueda, independiente a su metodología, propósito e importancia.

De esta manera podríamos definir la investigación criminal como el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, autor, así como el señalamiento de los objetos activos y pasivos, con el cuidado riguroso de que sus rastros materiales sean conservados y que el estado de las cosas no se alteren o modifiquen mientras se realizan las actuaciones que correspondan al caso concreto

EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA INVESTIGACIÓN PENAL.

Al momento mismo de tener conocimiento del delito (Notitia Criminis) se activa el aparataje punitivo del Estado, en función de determinar la existencia del hecho, y los presuntos responsables de la comisión del delito. Al respecto el COPP en el artículo 283, establece:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Como podemos observar en la normativa previamente citada, el Ministerio Público es el facultado para dar inicio a la investigación criminal, al mismo tiempo que tiene la obligación de ser el Director de la orquesta investigativa, a los fines de que la misma se desarrolle con el respeto a las garantías pre-procesales . Si bien es cierto, que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, hay que tener en cuenta, de que hay limites que no debe sobrepasar ninguna investigación escudada bajo el viejo dicho: “El fin justifica los medios”.

La actuación del Ministerio Público, debe ser responsable y seria al momento de dar inicio a una investigación, claro está, si el fiscal hundido en el burocratismo sólo se digna de ordenar la práctica de las pesquisas correspondientes, sin hacer el más mínimo esfuerzo por ejercer vigilancia de las mismas, no es de extrañar, que nos encontremos todos los días con investigaciones inescrupulosas, manipuladas vilmente por aquellos a los cuales les ha sido encomendado por un funcionario anodino la averiguación.

El Legislador venezolano, instituye en la Ley Orgánica del Ministerio Público, Artículo 16. “Son competencias del Ministerio Público…

(…) 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (…)

De la inteligencia de la norma transcrita, discriminamos tres palabras claves, que enuncian las funciones del Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación:

• Ordena: Ya hemos señalado que la investigación iniciará mediante orden que dará el Ministerio Público como quien ostenta la acción pública, en aras del principio de oficialidad.
• Dirige: El fiscal del Ministerio Público debe administrar la investigación, señalando las pesquisas y diligencias necesarias para poder recabar los elementos de convicción, que puedan servir de fundamento para una pronta acusación, en caso de no ser lo suficientemente sólidos, decretar archivo fiscal, o en cambio, de ser procedente solicitar el sobreseimiento de la causa.
• Supervisa: El desarrollo de las diferentes actuaciones investigativas, por parte de los Órganos de Investigación Criminal, debe estar bajo la constante lupa del Fiscal del Ministerio Público, y es que, no es secreto para nadie, que una investigación sin control, desembocará irremediablemente en resultados dubitables y oscuros, muchas veces producto de la actuación arbitraria de los funcionarios comisionados.

El Ministerio Público debe velar por el respeto a los Derechos y Garantías constitucionales, y por esa razón es que se exige la actuación objetiva e imparcial de dicho ente, en aras de poder materializar una investigación integral y responsable. No le falta sustento a lo expresado por Roxin citado por Binder:

"El Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser "custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado".

CONCEPTO DE NARCOTRÁFICO O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

El tráfico de drogas ilícitas deberá entenderse como la ejecución de actos de comercio que tienen por objeto tales sustancias. Como todo acto vinculado directa o indirectamente a la comercialización de las drogas. Es decir, “cualquier acto vinculado al comercio de las drogas, desde su producción hasta la obtención de las ganancias por su colocación en el mercado, así como su reinversión para otorgarlas esas ganancias o capitales, la apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad del proceso de ésta Industria Trasnacional” (Arriada, 2000).

Por otra parte en la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, tipifica al Tráfico de drogas de la siguiente manera:

“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años” (2010);

Es decir, que el legislador patrio, utiliza el verbo traficar como sinónimo de la palabra tránsito, e igualmente, engloba varias conductas o actividades diferentes como actos que constituyen o cumplen el mismo efecto, vale decir, comercializar o negociar sustancias prohibidas; cualquier actividad que realice la persona que tenga como finalidad el comercio de drogas. En este articulo 149, como ha sido señalado en la doctrina, se hace mención a una serie de conductas que vendrían a ser constitutivos de delitos y que constituyen diversos momentos o diversas etapas de la acción de traficar, o sea, reflejando cada ciclo de la droga, tratando el legislador de ésta manera, de abarcar el mayor número posible de comportamiento que estarían vinculado con el comercio de las sustancias prohibidas.

Pero también el legislador patrio, vuelve a tipificar el delito de tráfico ilícito de semillas, resina y plantas en el artículo 151 de la ley, que reza lo siguiente:

“El o la que ilícitamente siembra, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años”.

Lo que implica que el legislador venezolano tipifica como delito de Tráfico ilícito de drogas, comportamientos que van desde la cadena o sistemas de producción, hasta su comercialización y la obtención de beneficios económicos que derivan de ésta. No hay mención en nuestra Ley de la palabra “narcotráfico”, sino por el contrario, el término que utiliza nuestro legislador es el de “tráfico ilícito drogas” y al cual se hace referencia en todo el contenido del instrumento jurídico.

TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS.

Las técnicas especiales de investigación más eficaces en la lucha contra la criminalidad organizada y, en particular contra el tráfico de drogas y sustancias químicas utilizadas para tal fin, son: la intervención de las comunicaciones, la entrega vigilada o controlada, el agente encubierto, el informante o colaborador y el agente revelador, ello sin perjuicio de disponer de instituciones procesales que permitan garantizar la protección de testigos, la reserva de identidad según procediere y cualesquiera otras que garanticen la celeridad y éxito de las investigaciones desarrolladas para tal efecto. Además, resulta necesario contar con herramientas que permitan acceder de manera plena a la información relacionada con estados patrimoniales y financieros de los investigados, ello con la finalidad de no centrarse exclusivamente en el descubrimiento, incautación o secuestro de las sustancias ilícitas sometidas a control por cada una de las legislaciones, sino también con las actividades de “blanqueo de dinero” y los “enriquecimientos patrimoniales ilícitos” derivados de las actividades de tráfico de drogas, demostrativos estos últimos en la inmensa mayoría de los casos, de las actividades sancionadas, sin perjuicio de configurar ilícitos autónomos a sancionar por las diversas legislaciones tanto en la jurisdicción civil, penal como contenciosa administrativa

Intervención de las comunicaciones.

Se constata que la mayoría de los países, contemplan en sus legislaciones como técnicas especiales de investigación la interceptación telefónica y de otras formas de comunicaciones. Su práctica requiere autorización judicial, de oficio o a petición de la Fiscalía, en tanto que la actividad consistente en la escucha material, la compilación, custodia y remisión del resultado, corresponde principalmente a la policía.

Los requerimientos para la obtención de interceptaciones telefónicas o de otros medios de comunicación, suelen ser realizados por escrito y autorizados por el órgano judicial de la misma forma, constituyendo una formalidad que puede en muchos casos entorpecer la celeridad y eficiencia que se precisa en la investigación de estos hechos.

También se ha observado que en algunos países como por ejemplo Costa Rica, la legislación y la jurisprudencia interna establecen que el contenido de la interceptación de comunicaciones, se remita a los propios jueces con el fin de efectuar ellos mismos y no la Fiscalía, a quien corresponde la investigación, el análisis de los registros, circunstancia que dificulta y entorpece la labor investigativa.

En ocasiones, se advierte que la lentitud en la tramitación de las solicitudes de interceptación, tiene relación con la ausencia de previsiones legales que permitan efectuar requerimientos o solicitudes a los órganos jurisdiccionales de manera ágil y rápida, aprovechando los medios tecnológicos, ya sea a través de correos electrónicos, teléfonos, fax, u otros medios idóneos en casos urgentes y fundados. Para la utilización de esta técnica especial de investigación se recomienda:

Se recomienda que los fiscales tengan la posibilidad de impulsar mecanismos que permitan dar celeridad a la tramitación de requerimientos solicitudes u órdenes de interceptación de comunicaciones que resulten perentorias. La idea propuesta es que se permite su tramitación urgente y su presentación en forma oral, (sin perjuicio de una ulterior documentación) cuando por la urgencia de los hechos que pudieren acontecer se puedan perder elementos de convicción o se frustre el resultado perseguido.

·         Se recomienda que los Fiscales directamente o a través de los órganos auxiliares (policías, funcionarios públicos) participen Buenas Prácticas en la Lucha Contra el Tráfico de Drogas directamente y adopten una actitud proactiva – en la medida de lo posible en tiempo real- en relación con la escucha, análisis, control y seguimiento de las interceptaciones de comunicaciones.

Entrega controlada o vigilada.

El fundamento para aplicar esta técnica de investigación radica en la necesidad de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines.

Se observa una diversidad de formas de regulación legal y definición de esta diligencia. Desde aquellos que ostentan una normativa detallada que otorga amplias facultades a la Fiscalía, pasando por aquellas que las colocan exclusivamente en cabeza del órgano judicial, hasta aquellas que la dejan libradas a las prácticas policiales, sin ningún tipo de injerencia o control de los fiscales o jueces.

En cuanto a su aplicación y resultados, la realidad oscilan entre la inaplicación o escasa utilización de esta técnica de investigación hasta una utilización habitual y eficaz en otros, evidenciándose en estos casos como una útil herramienta para combatir el tráfico de drogas, en la que no se advierten dificultades prácticas pero en la que se advierte la necesidad de una regulación general y la incorporación a los ordenamientos de todas aquellos países que carezcan de una regulación de esta herramienta.

El agente encubierto.

La figura del agente encubierto como técnica especial de investigación está recogida en la mayoría de las legislaciones de los países, con ciertas particularidades. Así, en algunos casos se prevé que la autorización de la técnica corresponde al Fiscal del Ministerio Público, mientras que en otros, esta función la realiza la policía u otro organismo de seguridad. Asimismo, en algunos países se exige que en la resolución judicial que autoriza la utilización del agente encubierto figure algún dato que permita su individualización.

Sus características más relevantes son:

•  pertenece a un Cuerpo de Seguridad del Estado;
• tiene como finalidad involucrarse en organizaciones criminales al objeto de identificar a sus participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación;
• actúa en el marco de una investigación de crimen organizado;
• debe actuar sólo en el marco de la investigación preestablecida y por el plazo indicado por quien conduce la investigación.

Al igual que el instituto de la entrega vigilada o controlada, se observa entre los Estados una enorme diversidad en el tratamiento legislativo y operativo del agente encubierto: Desde países que carecen de normas que lo regulen, hasta aquellos que poseen una regulación específica en la materia. La mayor parte de las legislaciones autorizan únicamente a miembros de las fuerzas de la policía para actuar como agentes encubiertos, notándose diferencias en torno a la autoridad que debe dar la autorización respectiva (jefes de las fuerzas de seguridad, fiscales que dirigen la investigación o juez instructor, de garantía o de control).

El Agente revelador.

            

Puede definirse como “el funcionario policial o de seguridad que simula ser comprador o adquirente de drogas tóxicas, para sí o para terceros, con la finalidad de lograr la exhibición o manifestación de la misma y la consiguiente detención del vendedor”. A diferencia del agente encubierto, con el agente revelador no se busca que se introduzca en una organización o agrupación criminal, sino claramente lo que se persigue con esta técnica es la manifestación o entrega de la droga, para lo cual el agente solo está facultado simular ser comprador o adquirente de ésta.

En las legislaciones del continente que contemplan esta figura, el agente policial es nombrado por el superior jerárquico, previa autorización (no en todos los países) del fiscal del Ministerio público.

El Informante o Cooperador.

La experiencia recogida, indica que es una práctica habitual en investigaciones de narcotráfico la existencia de informantes. Si bien es mencionada tangencialmente en algunas legislaciones, es común que el trato con los informantes sea mantenido en el ámbito de las agencias policiales.

Precisamente la circunstancia de que los contactos con los informantes sea realizado exclusivamente en el ámbito policial, apareja dificultades a la hora de querer introducir su testimonio en los juicios o de verificar la licitud o credibilidad de los datos que aporta.

Se sugiere a los fiscales que, en la medida que las legislaciones así lo autoricen, recomienden a las fuerzas policiales un uso racional de este tipo de herramientas informativas, a fin de evitar acciones reñidas con la ley o que invaliden posteriormente las investigaciones que se desarrollen. En dicha dirección resultaría prudente recomendar a las fuerzas de seguridad especializadas en narcotráfico que carezcan de ello, que lleven un registro de informantes que permita dar una cierta regulación al instituto.

Los Imputados que colaboran con la investigación.

Las denominaciones que les brindan las diversas legislaciones (arrepentido, informante, colaborador eficaz, delación compensada, etc.), dificulta una comprensión homogénea del instituto. Además se observa una diferente consecuencia del tratamiento de las penas a  imponer por su actuar, que van desde la aplicación de nula persecución en su contra bajo las figuras del sobreseimiento, la aplicación de criterios o principios de oportunidad y la rebaja de pena, todas ellas al amparo de criterios de política criminal existentes en cada país.

Teniendo en cuenta la situación procesal de este tipo de sujetos, la experiencia indica que muchas veces la información que brindan tiende a desviar el objeto de la investigación con el propósito de acogerse a los beneficios que las legislaciones contemplan. Por las características de esta institución, se recomienda que los fiscales sean muy rigurosos a la hora de evaluar la aplicación de los beneficios, con el objeto de evitar, entre otros males, que el descubrimiento de nuevos delitos se transforme en provocación o instigación a cometer otros actos de narcotráfico.

La importancia de la utilización de esta técnica especial de investigación radica en que las legislaciones de algunos países permiten que cualquier persona pueda dar información a los organismos de seguridad acerca de la comisión de un hecho relacionado al narcotráfico.

MEDIDAS ESPECIALES PARA LAS PERSONAS SUJETAS A PROTECCIÓN.

Una de las dificultades o falencias evidenciadas, es la escasa operatividad en algunos países de unidades especializadas encargadas de dar una adecuada protección a este tipo de testigos. Además, a ello se suma la inexistencia en algunas legislaciones de la regulación de medidas especiales de protección para recibir esa declaración en cualquier fase o etapa procesal.

Se propone la promoción de mecanismos que permitan medir de manera objetiva el riesgo asociado a la participación de las personas sometidas a protección, tales como la elaboración de pautas de determinación de vulnerabilidad. En lo que respecta a las medidas de protección, tanto procesales como extraprocesales, en la medida que las respectivas legislaciones así lo permitan, se consideran como adecuadas, la reserva de identidad y de domicilio, la prueba anticipada, el cambio de identidad y reubicación física del testigo, como también la protección intrapenitenciaria, cuando ella sea procedente.

LA DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS.

El artículo 193 de la  Ley orgánica de drogas establece respecto:

“El juez o jueza de control autorizará a solicitud del Ministerio Público, la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos o expertas que designe al efecto, quienes constatarán su correspondencia con la sustancia declarada en el acta correspondiente. La destrucción dentro de los treinta días a su decomiso será preferentemente por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las mismas, la cual estará a cargo del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionaria de la policía de investigaciones penales, un experto o experta de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción. Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten.

El traslado para la destrucción de las sustancias se realizará con la debida protección y custodia. El Ministerio Público podrá designar en forma rotativa, uno de los distintos fiscales de la jurisdicción para ejecutar la destrucción ordenada de las sustancias en uno o varios casos.

El juez o jueza de control autorizará, por cualquier medio, la destrucción de las sustancias incautadas, cuando se trate de una situación de extrema necesidad y urgencia debidamente justificada, a solicitud del Ministerio Público. La Comisión Permanente con competencia en materia de drogas de la Asamblea Nacional, podrá presenciar el procedimiento de destrucción de sustancias incautadas, en su función de control sobre la Administración Pública”.