LA DESESTIMACIÓN EN EL PROCESO PENAL.

LA DESESTIMACIÓN EN EL PROCESO PENAL.

Definición.

Para Pérez Sarmiento, la Desestimación, se puede definir, como: “...una institución destinada a la depuración del proceso penal, pues éste no debe incoarse si no existen bases serias para ello. Pero la desestimación no pende de ninguna comprobación sustancial del hecho denunciado o querellado, es decir, como bien dice Cabrera Romero, no necesita de mayor prueba sino fundamentalmente de máximas de experiencia o sentido común, pues se trata de establecer del mero análisis de la fuente de la notitia criminis, si el hecho es típico y, de serlo, si la acción penal está evidentemente prescrita o si hay algún obstáculo legal que impida perseguirlo”  (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, editores Vadell Hermanos, año. 2007. Pág. 369)

Fundamento legal.

El artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la institución de la desestimación, en los siguientes términos: “El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza de Control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.

Naturaleza de la desestimación.

Un sector de la doctrina considera que la desestimación constituye un verdadero acto conclusivo de la investigación. En cambio, la doctrina mayoritaria, considera que la desestimación no es un acto conclusivo, sino un filtro previo al inicio de la investigación, en otras palabras, es una institución que tiene como finalidad evitar el inicio de investigaciones que se vislumbren innecesarias, en razón de la atipicidad de la conducta, de la prescripción de la acción penal, o de la concurrencia de un obstáculo para su persecución.

Efectos de la desestimación.

De acuerdo al artículo 284 del Código Orgánico procesal penal, cuando la decisión que ordena la Desestimación se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. De tal manera que la decisión tendrá carácter provisional, en aquellos casos en que puedan variar tales circunstancias o pueda solventarse el obstáculo que impide el desarrollo del proceso, como por ejemplo, cuando la denuncia verse sobre hechos cuyo enjuiciamiento sólo procede por requerimiento del cuerpo ofendido, o cuando para la persecución penal se requiera la previa declaratoria de haber mérito para el enjuiciamiento. En cambio, cuando tales obstáculos no puedan solventarse, en virtud de los fundamentos de la decisión, impidiendo la iniciación del proceso y de manera definitiva, por ejemplo, en los casos en que esté prescrita la acción o los hechos no revistan carácter penal, estaremos entonces ante una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva que, una vez definitivamente firme, producirá efectos de cosa juzgada formal, no material. 

Si el Tribunal rechaza la solicitud de desestimación, remitirá las actuaciones al Ministerio Público para que prosiga con la investigación. Si el Tribunal declara con lugar la solicitud de desestimación, la víctima podrá apelar conforme a las reglas de la apelación de autos.

Diferencias entre la desestimación y el sobreseimiento.

Se puede establecer una diferencia básica entre la desestimación y el sobreseimiento, la cual se daría en casi todos los casos: en la desestimación, el fiscal del Ministerio Público le solicita al juez de control que lo excepcione de la obligación legal de investigar los hechos denunciados u objeto de la querella, mientras que en el sobreseimiento, la solicitud fiscal es con el objeto de finalizar un proceso de investigación ya iniciado.

Si bien es cierto que algunas de las causales de Desestimación y de Sobreseimiento coinciden, es claro que su diferencia, se encuentra, en la mayoría de los casos, en la oportunidad legal para la solicitud de cada una de las figuras, ya que en la desestimación, la solicitud es anterior a la fase investigativa y no se desprende de ésta, mientras que en el sobreseimiento es posterior a la fase investigativa y depende exclusivamente de las resultas de la misma.

Jurisprudencia.

Sentencia N° 287 de fecha 11 de junio de 2006, Sala Constitucional, ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero: “La negativa del Juez de acoger la solicitud de desestimación no está sujeta a apelación”.

La misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, tres años después, cambia de criterio (Zig zag jurisprudencial), y expone: “Independientemente de que el artículo 302 (hoy 284) del COPP no señale expresamente que el imputado puede apelar de la decisión que niega la desestimación de la causa, ese derecho debe reconocerse pues, sin duda, una decisión en esos términos le producen un gravamen que puede ser impugnado mediante el recurso de apelación previsto en el cardinal 5 del artículo 447 (hoy 439) del COPP. (Sentencia N° 1436, de fecha 03-11-2009, ponente Carmen Zuleta de Merchán)”.  

En torno a la posibilidad de casar la sentencia de la Corte que confirma la desestimación dictada por el Tribunal de Control, se ha establecido el siguiente criterio: “El auto por el cual el Juzgado de Control declara con lugar la solicitud de desestimación de la denuncia, es una decisión que únicamente es revisable por ante las Cortes de Apelaciones mediante el recurso de apelación y dicho auto no se encuentra señalado entre las decisiones recurribles en casación” (Sala Penal, Sentencia N° 411, de fecha 07-08-09, ponente Miriam Morandy).

LAS NORMAS PENALES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL FISCAL.

LAS NORMAS PENALES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL FISCAL.

El control fiscal en Venezuela es ejercido por la Contraloría General de la República y demás órganos integrantes del Sistema nacional de control fiscal, los cuales, son los encargados por mandato constitucional y legal de controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, los gastos y los bienes del erario público. Estas competencias encomendadas son materializadas mediante la ejecución de auditorias, estudios, inspecciones, fiscalizaciones y demás actuaciones de control.

Los resultados de las actuaciones de control fiscal, previo cumplimiento de los extremos procedimentales y legales contenidos en las Normas Generales de Auditoria de Estado y demás normativa aplicable, son plasmados en un informe definitivo, el cual deberá contener las observaciones encontradas estructuradas en forma de hallazgos (condición, criterio, causa y efecto).

Estos informes definitivos deberán ser sometidos a una valoración técnico-jurídica a los efectos de determinar la presencia de merito suficiente para  la apertura de un procedimiento de investigación, el cual comprende las facultades de realizar las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición de rango legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales.

Técnicamente, aunque la norma no lo prevé de manera expresa, el procedimiento de investigación, también llamado comúnmente potestad investigativa, llevado por los órganos de control fiscal, tiene por finalidad recabar elementos probatorios que permitan establecer la relación de causalidad entre los interesados legítimos y las observaciones plasmadas en el informe definitivo, pues se supone que la ocurrencia del hecho ya debió ser acreditada por el equipo auditor.

El procedimiento de investigación culminara con un informe en el cual se plasmaran los resultados y deberá contener un merito conclusivo; en el caso de existir elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas deberá remitirse las actuaciones a la Dependencia encargada de la Determinación de responsabilidades administrativas, en caso contrario, deberá recomendarse el cierre y archivo de las actuaciones.

Si como resultado del procedimiento de investigación surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a acciones fiscales, el órgano de control fiscal deber aperturar el procedimiento para la determinación de responsabilidades administrativas, el cual posee ente otras las siguientes características:

•  El Auto de Apertura es un acto de imputación formal: el órgano de control fiscal acusa.
• Es de naturaleza inquisitiva: el órgano de control fiscal es el acusador y también el llamado a decidir.
• Determinación de la responsabilidad: en este procedimiento no basta solo con determinar la responsabilidad objetiva del presunto responsable. Es necesario, a los efectos de hacer frente a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, delinear la responsabilidad subjetiva del mismo (dolo o culpa).
• Debe ser eminentemente garantista: en este procedimiento el administrado puede materializar su Derecho constitucional a la defensa y a ser oído. Dada la naturaleza inquisitiva del procedimiento, el administrado se encuentra en una posición desventajosa, razón por la cual el órgano de control fiscal debe mostrarse extremadamente diligente en cuanto al respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales del presunto responsable, so pena de viciar de nulidad sus actuaciones.
• Culmina con una Decisión: la cual puede ser declaratoria de responsabilidad administrativa, imposición de multa y/o formulación de reparo, de sobreseimiento o de absolución. Esta decisión regularmente se dicta bajo la forma de providencia administrativa y tiene el carácter de un acto administrativo definitivo.

El procedimiento para la determinación de responsabilidades administrativas es una indudable manifestación del poder punitivo del Estado y encuadra dentro de los postulados del Derecho administrativo sancionador.

Dentro de la Administración pública, el Derecho administrativo Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso” (Escola, 1984).

El Derecho Administrativo Sancionador es, ante todo, de índole administrativo, por lo que la aplicación de principios básicos y preceptos del Derecho Penal debe estar orientado a garantizar derechos fundamentales de la persona.

A los efectos de determinar la aplicabilidad de las normas con carácter penal en los procedimientos de control fiscal, se hace necesario discriminar las mismas en sustantivas y adjetivas; las primeras estatuyen derechos, obligaciones y tipifican conductas como delitos o faltas y las segundas van referidas a regular el desarrollo del proceso, o sea, la actividad jurisdiccional del Estado, a fin de obtener un pronunciamiento que ponga fin a un conflicto.

La utilización como criterio de normas penales sustantivas para el levantamiento de hallazgos en la fase de ejecución de la auditoria no es viable, toda vez que la aplicación de las mismas y la imposición de las penas y sanciones correspondientes están reservadas a la vía jurisdiccional, encomendadas constitucionales y legalmente a los tribunales de la república, el uso de las normas penales representaría una extralimitación a la competencia atribuida a los órganos de control fiscal. Sin embargo, en nuestra legislación existen algunas excepciones a lo planteado, por ejemplo, los artículos relacionados con la declaración jurada de cese de funciones establecidas en la Ley contra la corrupción.

Con respecto a las normas penales adjetivas, estas deberán ser de aplicación supletoria en los procedimientos de investigación y determinación de responsabilidades, es decir, en caso de vacios o lagunas jurídicas en los cuerpos normativos aplicables (manual de normas y procedimientos, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y su Reglamento y la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos) estos deberán ser subsanados aplicando por analogía las normas del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estas contienen los principios y las limitaciones del poder punitivo del estado, los cuales sirven de base por igual al Derecho penal y al Derecho administrativo sancionador.    

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

El Derecho penal constituye la última ratio o el recurso más extremo para controlar la conducta de los ciudadanos, el aparataje jurídico penal se activa al momento que un ciudadano incurre en la comisión de un delito, previamente tipificado en una ley, situación por la cual se hace acreedor de una pena o castigo por el hecho cometido.

Esto es así, con la finalidad de tutelar bienes jurídicos de vital relevancia para la convivencia de los ciudadanos en sociedad y preservar la armonía y la paz social, a esto se le conoce como Derecho penal del ciudadano. El infractor de una norma es juzgado como persona respetando todos sus derechos y garantías, incluida la presunción de inocencia. Será judicializado, procesado y penado por los actos cometidos en contravención a una norma de carácter penal y no por lo que es.

Lo definido anteriormente no siempre es así. En la actualidad han surgido propuestas de políticas criminales basadas en la denominada tesis del “Derecho penal del enemigo”. Fue el alemán GÜNTER JAKOBS, quien sostuvo, en 1999, que a efectos penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen otros individuos que merecen la calificación de enemigos, dando origen a su teoría del Derecho penal del enemigo.

Enemigos según JAKOBS, son aquellos individuos que con su actitud, su vida económica o mediante su incorporación a una organización delictiva, de manera permanente, se han apartado del Derecho en General y del Penal en particular; por lo que no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento conforme a derecho.

Según SILVA (2001) los enemigos se caracterizan, en primer lugar, porque rechazan la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden; y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que no ofrecen la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal. En virtud de lo anterior, se vuelven un problema que no puede ser resuelto por el Derecho penal ordinario o de los ciudadanos.

Al hablar del Derecho penal del enemigo, nos encontramos con un Derecho penal que juzga a los individuos por lo que son, lo que tienen o lo que representan y no por sus acciones en contra de un bien jurídico tutelado, esto basado en criterios de eficacia en los cuales el estado se procura seguridad ante posibles amenazas, ya no se busca la indemnización del daño por parte del infractor sino el combate o la lucha contra un enemigo en un momento dado.

El Derecho penal del enemigo se caracteriza por los siguientes elementos:

•  amplio adelantamiento de la punibilidad;
• las penas previstas son desproporcionadamente altas;
•  determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas

En algunos países latinoamericanos, como el caso de Colombia, se han implementado legislaciones penales de este tipo, las cuales han coadyuvado significativamente en la lucha contra el narcotráfico, la delincuencia organizada y los grupos subversivos. El Estado ha convertido el Derecho penal en una herramienta o instrumento de lucha contra personas que atenten contra el orden interno, la seguridad y la estabilidad de la nación.

Sin embargo, no todas las experiencias en la implementación de un “Derecho penal del enemigo” han sido satisfactorias. En algunos países con regímenes totalitaristas o autoritaristas se ha desvirtuado por completo la finalidad de la teoría en cuestión.  Hemos observado con preocupación la utilización del Derecho penal del enemigo como herramienta de lucha contra grupos de oposición a los gobiernos de turno, criminalizando conductas que antes eran consideradas derechos, como es el caso del derecho a la protesta, derecho a la huelga y la libertad de expresión.

En estos casos se utiliza indebidamente el ius puniendi del Estado para un beneficioso propio, con la finalidad de perpetrarse en el poder, utilizando los recursos del Sistema de justicia y los organismos policiales para acabar con sus adversarios políticos y cualquier persona que esté en contra de sus intereses, es decir, no utilizan el Derecho penal para luchar contra los enemigos del estado sino contra los enemigos de los gobernantes de turno.

LA MINIMA INTERVENCION DEL DERECHO PENAL.

LA MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL.

El Derecho penal en las diferentes legislaciones nacionales se encuentra modelado en base a principios de obligatoria observancia los cuales determinan el sistema penal aplicable. En Venezuela rige un sistema penal acusatorio.

Ahora bien, dentro de los principios que configuran el Derecho penal, existe uno de trascendental importancia, como lo es el principio de la intervención mínima, el cual representa una limitante al ius puniendi del Estado, según los postulados de este principio el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado para la protección de los bienes jurídicos y sólo para los más importantes frente a los ataques más graves.

De tal manera que, así como el Derecho penal tiene por fin la reducción de la violencia social, el principio de la mínima intervención cumple la función de limitar la propia violencia punitiva del Estado.

Realizando un análisis al principio objeto de estudio es posible extraer los caracteres de subsidiariedad o ultima ratio y fragmentariedad del Derecho penal. Juntos, representan una garantía de limitación del poder punitivo del Estado.

1. La subsidiariedad del Derecho penal: se plantea que el Derecho penal solo debe ser usado en los casos que otros métodos hayan resultado ineficaces para la protección de un bien jurídico determinado. Es decir, cuando el ataque no sea muy grave o el bien jurídico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser solucionado con soluciones menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser aquéllas las aplicables.
2. El carácter fragmentario del Derecho penal: El carácter fragmentario consiste en limitar la actuación del Derecho penal a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes y solo en los casos estrictamente necesarios.

La utilidad e importancia del principio de mínima intervención se ponen de manifiesto al momento de la creación de los tipos penales por parte de los órganos legislativos, los cuales antes de proceder a su aprobación deben cerciorarse que;

• La conducta a tipificar no pueda ser controlada por otros medios menos violentos.
• El tipo penal a crear tutele un bien jurídico.
• Que el bien jurídico tutelado sea de relativa importancia y que el ataque a dicho bien a tipificar sea de gravedad.

En la actualidad se ha observado con preocupación la proliferación de tipos penales que no cumplen con los extremos antes mencionados, muchas veces creados con la intención de coartar o limitar la libertad de los ciudadanos o castigar conductas que no son vistas con buenos ojos por los gobernantes de turno, vulnerando así el estado de derecho y de justicia.

LA POLÍTICA CRIMINAL.

LA POLÍTICA CRIMINAL.

La política criminal debe entenderse como un sector de la política a que debe avocarse el estado en función de atender de manera idónea y eficiente las necesidades de sus ciudadanos. Así como el estado debe atender a las necesidades de salud pública y crea para ello políticas en materia de salud; de igual forma en materia de vivienda y hábitat tiene a bien diseñar políticas tendientes a proveer de una vivienda digna a cada ciudadano, de la misma manera debe hacerlo con el fenómeno delictivo con un política de naturaleza criminal. la política criminal es ante todo política. Ya lo había expresado Von Liszt al señalar que “el asunto de la política criminal es puramente político” y en este mismo orden de ideas Tocora (1997) y Mir Puig (1994).

Sin embargo, el sentido y alcance que ha adquirido hoy en día la expresión “política” es sumamente vasto por lo que es conveniente ajustar sus límites en función de tomar de ella lo que nos interesa para el planteamiento de estas ideas. En términos generales y en su versión original, por política se entiende todo lo que se refiere a la Ciudad y en consecuencia al ciudadano, civil, público y también sociable y social, en una versión más contemporánea el término se emplea para indicar la actividad o el conjunto de actividades que de alguna manera tienen como término de referencia la polis, es decir, el Estado.

En este orden de ideas, estas actividades del Estado adquieren una connotación específica cuando se circunscriben a un espacio temático definido, tal es el caso de las políticas que en materia criminal pretenden abordar, desde todas las perspectivas posibles, el fenómeno de la criminalidad, y que ocupa nuestra atención en esta oportunidad. Ahora bien, a qué se alude cuando nos referimos al término “actividad”. En relación a la política criminal esta expresión puede entenderse como toda estrategia concienzudamente planificada y diseñada para la obtención de un(os) objetivo(s) específico(s) con el (los) que se aborda una problemática determinada. Todo ello implica que es connatural al concepto de política responder a necesidades específicas previo estudio crítico-valorativo de la situación que se quiere abordar, en función de que dicha política resulte idónea en la valoración analítico-conceptual o pragmático-interventivo de la cuestión.

Para referirse a la política criminal se habla de contenido sistemático de principios; en el mismo orden de ideas Fernández Carrasquilla (2002) utiliza los términos “ordenación o disposición de medios sociales” (p.225) lo que confirma la idea de concierto y coherencia que debe tenerse en las medidas y estrategias a utilizar las cuales en teoría deben hacer parte de un mismo programa.

En esta misma forma de entender la política criminal se expresan Feuerbach (1803); Roxin (2000); Marc Ancel (1975); DelmasMarty (1992); Sandoval Huertas (1982); Zaffaroni (2005); Baratta (2004) y Silva Sánchez (2001) entre otros. Vista así, asentimos siguiendo a Roxin (1992) en que la política criminal, es una estrategia social que como toda regulación jurídica se desarrolla en el marco de un determinado sistema y está a su servicio (p.22).

En tal sentido, si bien es cierto que la política criminal no es un problema exclusivamente nacional, sino que es tarea común de todos los estados modernos que se esfuerzan por la configuración de una sociedad humana igualmente liberal y social (Roxin, 1992:33) también es cierto que las políticas criminales de un país deben estructurarse dentro del marco normativo constitucional que rige la orientación social, política y económica de dicho país. Se tiene entonces que la elaboración de un verdadero plan de política criminal cuenta con dos limitantes perfectamente definidas, a saber; de una parte las expresiones fácticas del fenómeno criminal en sí mismo y de otra parte las limitaciones legales propias de los sistemas normativos de las sociedades en el marco de las cuales se producen los fenómenos delictivos.

Fases de la Política Criminal.

Una política criminal que atienda al “antes” del fenómeno criminal estará orientada a poner en práctica políticas sociales de naturaleza fundamentalmente preventiva, a saber: programas educativos, programas de empleo, programas de participación solidaria, programas de integración comunitaria, programas de seguridad social, entre otros. Así mismo son plausibles, dentro de esta forma de la política criminal los programas de definición positiva o negativa de conductas como criminales, es decir, programas de criminalización o decriminalización, que en razón del respeto al modelo de estado venezolano, exige tener presente el principio de legalidad penal.

Por su parte una política criminal “durante” amerita ante todo una aclaración terminológica. A la expresión “durante” no debe dársele un sentido literal pues con éste lo que quiere referirse es la puesta en marcha del aparato de justicia penal una vez cometido un hecho delictivo, es decir, refiere la inmediatez posterior a la comisión del hecho. Esta forma de política criminal debe entenderse correctamente en dos sentidos: de una parte refiere todo lo pertinente a las diligencias procesales que deben adelantarse una vez cometido el hecho delictivo y practicada la detención del(os) agente(s) y de otra parte refiere las medidas alternativas a la prosecución del proceso entre las que pueden señalarse: el principio de oportunidad por la insignificancia del hecho, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios.

Dentro de esta forma de política criminal cabe destacar como situación excepcional el procedimiento a seguir en las situaciones de flagrancia de un hecho delictivo. Así, de una parte se tienen las prácticas y diligencias materiales concretas de la agencia judicial, pero al mismo tiempo una verdadera política criminal exige que tales prácticas se lleven a cabo dentro del marco del estado social, democrático, de derecho y de justicia, esto es, observando los principios garantistas que sostienen el proceso penal en todas sus fases.

Y finalmente una política criminal “después” alude fundamentalmente a las políticas penitenciarias y post-penitenciarias que debe atender el estado conforme a su modelo político y en aras de obtener los objetivos que en función del mismo se ha planteado. En tal sentido corresponde a esta forma de política criminal todo lo pertinente a la ejecución de la pena, aspecto en el que debe tenerse presente lo relativo a la prevención especial y al abordaje del sujeto activo del delito visto desde su singularidad como persona y desde la particularidad de su situación.

En este aspecto han sido muy puntuales y sistemáticos los aportes que ha hecho Roxin (2000) cuando señala que una política criminal orientada a la prevención implica que la tarea del estado consiste en mejorar las relaciones sociales, esto es, la libertad, la seguridad y bienestar de sus ciudadanos y la mejor forma posible de conseguirlo es orientando la finalidad de la pena a evitar comportamientos delictivos mediante la incidencia del delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad (p.24)

Tal y como puede observarse la política criminal debe hacerse presente en todas las expresiones posibles del fenómeno criminal y más aún debe orientarse a evitar su aparición, de manera tal que corresponde trabajar en ella aún cuando éste no haya aparecido. Este abordaje ex_ante así como las diligencias que se adelantan dentro del proceso penal y las políticas penitenciarias y post-penitenciarias tendientes a procurar que con la ejecución de la pena se concreten los objetivos de la sanción penal dentro del modelo de estado venezolano, están todos vinculados por el hilo conductor de principios de naturaleza constitucional, dado que la constitución es el estatuto político del estado, es un lugar común que el Derecho Penal debe someterse a su marco,  es decir, el saber del Derecho Penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del Derecho constitucional. El nexo funcional entre ambos saberes lo pone de manifiesto la caracterización del Derecho penal como un apéndice del Derecho constitucional, en razón de ser el instrumento de contención del estado de derecho históricamente dado (Zaffaroni, 2005: 121-122)

LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL.

LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL.

La oralidad –la expresión de la palabra hablada– es la forma más natural, elemental y original de producción del lenguaje humano. Es independiente de cualquier otro sistema: existe por sí misma, sin necesidad de apoyarse en otros elementos. Esta característica la diferencia de la escritura, estructura secundaria y artificial que no existiría si, previamente, no hubiera algún tipo de expresión oral.

El lenguaje ha sido el elemento básico que ha facilitado la comunicación, que es su función fundamental. Es un hecho social que permite la adquisición de costumbres, creencias e historias propias y comunitarias, la relación con otras personas y grupos y la transmisión de experiencias y saberes. Tal comunicación –comprendida como intercambio de contenidos y experiencias– genera relaciones sociales, y, a través de ellas, configura sociedades humanas con identidades y culturas propias, basadas precisamente en el conocimiento compartido.

Según Francisco Garzón Céspedes, la oralidad es el proceso de comunicación (verbal, vocal y corporal o no verbal) entre dos o más interlocutores presentes físicamente todos en un mismo espacio. La oralidad debe ser diferenciada del simple hablar en voz alta cuando hablar deviene expresión pero no comunicación.

Es evidente que la oralidad es un  fenómeno complejo. Esta complejidad queda reflejada en esta breve descripción del acto oral:

“[El hablante] tiene que controlar lo que acaba de decir y determinar si concuerda con sus intenciones, al mismo tiempo que enuncia la expresión en curso, la controla y plantea simultáneamente su siguiente enunciado para ajustarlo al patrón general de lo que quiere decir, mientras vigila, además, no sólo su propia actuación, sino su recepción por parte del oyente. No posee un registro permanente de lo que ha dicho antes, y sólo en circunstancias especiales puede tener notas que le recuerden lo que va a decir a continuación” (Brown y Yule, 1993: 23).

BREVES NOCIONES ACERCA DE LOS PROCESOS O SISTEMAS INQUISITIVO Y ACUSATORIO.

El Proceso o Sistema inquisitivo.

El sistema inquisitorio, es un principio jurídico propio del Derecho procesal de ordenamientos jurídicos históricos, en el que el juez o tribunal que instruía y juzgaba el proceso era parte activa en éste, sumando sus propias alegaciones y pretensiones a la causa en la que posteriormente emitiría sentencia.

Comenzando con una definición general superflua, podemos decir que nos encontramos en un proceso de un sistema inquisitivo cuando las facultades de acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, o mejor dicho, el juez y el órgano acusador trabajan a la par, nos referimos al Ministerio Público y al Poder judicial, esto quiere decir que el Juez no es neutral, ya que su trabajo al mismo tiempo es acusar y no ser una especie de observador externo.

Todo el procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera secreta, es decir, no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, sin mencionar la carencia de otros principios que deben existir en un debido proceso penal. Existe la posibilidad de la doble instancia, dada la jerarquía de los tribunales. El imputado casi siempre declara durante el proceso, y su simple confesión puede ser prueba suficiente para dictarle una sentencia condenatoria.

Según la gravedad del delito podría tener lugar la prisión preventiva. Sin ser dicho abiertamente, el acusado tiene ante el estado la calidad de culpable hasta que se demuestre lo contrario. Se encuentra prácticamente en un estado de indefensión ante el juez “acusador” debido al poder atribuido a este.

El Proceso o Sistema Acusatorio.

El procedimiento acusatorio debe su nombre al principio de igual denominación, según el cual el Estado tiene la carga de la prueba, y se rige por la “oralidad” del procedimiento, la igualdad de las partes y de que el proceso es público y accesible al pueblo.

Este principio se fundamenta en lo que los estadounidenses llaman la igualdad de armas, (equal force) es decir, mismas condiciones entre la acusación y la defensa, con lo que se garantiza que el derecho penal cumpla en forma razonable con sus dos finalidades básicas: proteger por una parte a la sociedad del delito, lo cual es ampliamente conocido y, por otra al acusado frente a los excesos, las desviaciones y las perversiones en la acusación; es decir, el derecho penal es, o debe ser, una forma de reducir la violencia en la sociedad, no de agravarla.

Al proteger a la sociedad del delito se pretende evitar la impunidad, pero también desalentar todas las formas de justicia por propia mano. A esto último se puede agregar, además de los linchamientos que con relativa frecuencia se dan a conocer en los medios de comunicación, la venganza pública, que es peor que la privada. Al respecto BINDER, (2.000) señala:

“Por eso, cada vez que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el Estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el Derecho Penal retrocede a un estado salvaje, anterior a la formación de la civilización…”.

Un sistema de corte acusatorio nos garantiza que, en caso de enfrentarnos a un proceso penal, por azares de la vida, por estar en el lugar, por estar cerca, por estar involucrados, o aun sin tener nada que ver, recibiremos un juicio justo.

Este proceso acusatorio también es el único que favorece la confianza en las autoridades. Si no tenemos la certeza de que, de ser juzgados, recibiremos un juicio justo, siempre quedará un margen de duda respecto del propio sistema. Independientemente del problema de las garantías del acusado, está el de la necesaria credibilidad del sistema de justicia penal. Hoy día nada puede funcionar sin esta condición, ni el sistema económico ni tampoco el sistema de justicia penal. En el primer caso habrá devaluaciones, pero en el segundo se presentan crisis en la impartición de justicia, tan graves como aquéllas.

NATURALEZA DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO.

Se debe tener en cuenta que no es el carácter oral o escrito el que define un sistema como acusatorio o inquisitivo, lo que distingue a un sistema de otro son los principios rectores que regirán todas las etapas del proceso. Visto desde ese punto de vista la Oralidad o la escritura son simplemente las formas en que puede ser encausado o administrado el mismo.

La oralidad es una herramienta, un mecanismo, un método si se quiere, que es cierto contribuye a efectivizar el acusatorio, pero de ningún modo puede predicarse que a menor oralidad, menor “cantidad” de acusatorio. No implica una mejor justicia, sino que permite dar mayor trascendencia y exponer con evidente claridad la vigencia de otros principios, fundamentalmente la contradicción, la publicidad, la inmediación y el derecho a ser oído.

A través de la oralidad se ponen en práctica los demás principios que orientan el proceso en todas sus etapas, entre ellos se encuentran el de contradicción, igualdad, inmediación, entre otros. En la actualidad es un principio prevaleciente en la mayoría de los ordenamientos procesales modernos. A pesar de que es esencialmente técnico, es necesario tener en cuenta su incidencia en el cumplimiento de las garantías y derechos de los acusados.

El proceso penal oral supone, obviamente, oralidad y, además, inmediación, concentración, publicidad y oficiosidad, como principales elementos o principios fundamentales. De la esencia del proceso oral, está la audiencia; esto es, no basta que en un proceso se le conceda a los sujetos procesales expresar de viva voz sus alegatos o conocimientos, debe concebirse que lo que se diga, sea oído, en primer lugar por el juez y luego, naturalmente, por el adversario y público en general, quien de esta forma puede ejercer eficazmente contraloría judicial.

Desde nuestra óptica, entonces, el proceso oral requiere de las audiencias, esto es, las distintas oportunidades en que las partes, ante el juez, expongan sus argumentos y presenten sus pruebas. De esta forma, el llamado proceso por audiencias es el cauce por el que puede, efectivamente, transitar el proceso oral.

El hecho de que existan actuaciones escritas u orales, en mayor o menor proporción, en el recorrido de un proceso, no lo hará escrito u oral, sino el debate y confrontación en audiencias, con debidas y suficientes oportunidades para alegar, probar, refutar, controlar y contradecir, es lo que dará al proceso su carácter de oral o no, siendo su modelo opuesto, a nuestro modo de ver, el proceso preclusivo dominado por fases consecutivas.

El proceso oral, en consecuencia, impone que los litigantes y el juez salgan de las trincheras de las formalidades y los escritos en las que con facilidad y comodidad se ocultan y, cara a cara, asuman sus respectivas responsabilidades en torno a la resolución de la controversia.

En este mismo sentido, Montero Aroca también afirma que:

“el principio de oralidad significa, en primer lugar, que en los actos procesales predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresión y comunicación, entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso. Hoy no cabe admitir que el momento típico para distinguir entre un procedimiento oral y otro escrito, sea el de las deducciones de las partes y que si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral, diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar en una audiencia oral en la que el juez se pone en relación directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haber interpuesto la pretensión”.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 257:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

El artículo 14 Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”

También es acogido en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes, como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio.

El Tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública”.

EL PRINCIPIO DE ORALIDAD Y SU RELACIÓN CON LOS DEMÁS PRINCIPIOS PROPIOS DEL SISTEMA ACUSATORIO.

El principio de inmediación.

La inmediación, estrechamente unida a la oralidad permite al juez ponerse en contacto directo con las pruebas, las partes, captar aspectos y declaraciones imposibles de conseguir de otra manera. A través de ella se obtienen  las pruebas de las fuentes originarias. Según Ricardo Levene se facilita de ese modo el mutuo control entre el juez y las partes, y se asegura la comprensión, evitándose que se altere o deforme la realidad, lo cual ocurre cuando llega a conocimiento del tribunal en forma mediata o indirecta por el procedimiento escrito.

El Principio de concentración.

La concentración constituye otro de los principios, la cual permite efectuar en una sola audiencia, o a lo sumo en pocas audiencias próximas, los actos procesales fundamentales. Evitándose, que se borren las impresiones adquiridas por el juez, que lo engañe la memoria, y que por cualquier circunstancia cambie el juez que ha comenzado a intervenir en la causa. La concentración de actos procesales permite que el juicio se desenvuelva ininterrumpidamente. Con ella, el proceso se desenvuelve continuamente, es decir, que los actos se siguen unos a otros sin solución de continuidad, permite al juez que en el momento de dictar sentencia conserve vivo y fresco el recuerdo de todo lo que ha visto y oído.

El principio de contradicción.

Mediante él se garantiza que el debate se presente como una verdadera contienda entre partes. En lo que al acusado respecta se presenta como la obligación constitucionalmente reconocida de que nadie puede ser condenado si previamente no ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, lo cual se conoce como derecho a resistir la imputación. A través del mismo, los actos de procedimiento deben efectuarse con intervención de la parte contraria, la cual tiene el derecho y la oportunidad de oponerse a ellos y de controlarlos.

El principio de oficialidad.

Otro de los principios que informan el proceso penal y que se encuentra estrechamente unido al de obligatoriedad, es el de la investigación oficial, su fin es la intervención del poder estatal en la persecución de los delitos. Si el Estado posee el ius puniendi se hace necesario entonces su intervención en la investigación del hecho delictivo, en la acusación formal y solución final del caso. Pero la cuestión estriba en que al seguir consecuentemente la historia del proceso, hay que convenir que no puede ni debe ser el mismo órgano estatal quien investigue, acuse y sancione o absuelva al imputado. Característica que resulta propia del sistema inquisitivo; se impone entonces que un órgano independiente sea quien realice las investigaciones y acuse y otro distinto quien juzgue y resuelva el asunto.

A MODO DE CONCLUSIÓN.

Luego de haber analizado someramente las nociones de oralidad y de los sistemas penales inquisitivo y acusatorio, es pertinente realizar las siguientes afirmaciones:

·         Lo que determina el carácter de acusatorio de un proceso penal, no es el hecho que la mayoría de los actos se realice de forma oral y pública, este carácter viene dado por el hecho de que las funciones de acusar y juzgar estén diferenciadas y atribuidas a actores distintos.

·         La oralidad es una herramienta, un mecanismo, un método si se quiere, que es cierto contribuye a efectivizar el acusatorio, pero de ningún modo puede predicarse que a menor oralidad, menor “cantidad” de acusatorio.

·         El principio de oralidad en el proceso penal venezolano es de gran importancia, ya que el mismo determina la eficacia de otros principios, tales como: inmediación, concentración, publicidad y contradicción.

·         Desde la perspectiva de la oralidad, la inmediación, la concentración, el contradictorio adquieren otra dimensión, el sistema oral permite la comunicación para la adquisición de la verdad, un modelo de comunicación para la redefinición del conflicto, entonces la oralidad es un instrumento indispensable.

TECNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS

TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS

LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL.

Desde el punto de vista de su etimología, investigar proviene del latín in (en) y vestigare (hallar, inquirir, indagar, seguir, vestigios) lo que conduce al concepto más elemental de descubrir o averiguar alguna cosa, seguir la huella de algo, explorar, indagar. De esta manera se podría considerar a un investigador, como aquella persona que se dedica a alguna actividad de búsqueda, independiente a su metodología, propósito e importancia.

De esta manera podríamos definir la investigación criminal como el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, autor, así como el señalamiento de los objetos activos y pasivos, con el cuidado riguroso de que sus rastros materiales sean conservados y que el estado de las cosas no se alteren o modifiquen mientras se realizan las actuaciones que correspondan al caso concreto

EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA INVESTIGACIÓN PENAL.

Al momento mismo de tener conocimiento del delito (Notitia Criminis) se activa el aparataje punitivo del Estado, en función de determinar la existencia del hecho, y los presuntos responsables de la comisión del delito. Al respecto el COPP en el artículo 283, establece:

“El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Como podemos observar en la normativa previamente citada, el Ministerio Público es el facultado para dar inicio a la investigación criminal, al mismo tiempo que tiene la obligación de ser el Director de la orquesta investigativa, a los fines de que la misma se desarrolle con el respeto a las garantías pre-procesales . Si bien es cierto, que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, hay que tener en cuenta, de que hay limites que no debe sobrepasar ninguna investigación escudada bajo el viejo dicho: “El fin justifica los medios”.

La actuación del Ministerio Público, debe ser responsable y seria al momento de dar inicio a una investigación, claro está, si el fiscal hundido en el burocratismo sólo se digna de ordenar la práctica de las pesquisas correspondientes, sin hacer el más mínimo esfuerzo por ejercer vigilancia de las mismas, no es de extrañar, que nos encontremos todos los días con investigaciones inescrupulosas, manipuladas vilmente por aquellos a los cuales les ha sido encomendado por un funcionario anodino la averiguación.

El Legislador venezolano, instituye en la Ley Orgánica del Ministerio Público, Artículo 16. “Son competencias del Ministerio Público…

(…) 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (…)

De la inteligencia de la norma transcrita, discriminamos tres palabras claves, que enuncian las funciones del Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación:

• Ordena: Ya hemos señalado que la investigación iniciará mediante orden que dará el Ministerio Público como quien ostenta la acción pública, en aras del principio de oficialidad.
• Dirige: El fiscal del Ministerio Público debe administrar la investigación, señalando las pesquisas y diligencias necesarias para poder recabar los elementos de convicción, que puedan servir de fundamento para una pronta acusación, en caso de no ser lo suficientemente sólidos, decretar archivo fiscal, o en cambio, de ser procedente solicitar el sobreseimiento de la causa.
• Supervisa: El desarrollo de las diferentes actuaciones investigativas, por parte de los Órganos de Investigación Criminal, debe estar bajo la constante lupa del Fiscal del Ministerio Público, y es que, no es secreto para nadie, que una investigación sin control, desembocará irremediablemente en resultados dubitables y oscuros, muchas veces producto de la actuación arbitraria de los funcionarios comisionados.

El Ministerio Público debe velar por el respeto a los Derechos y Garantías constitucionales, y por esa razón es que se exige la actuación objetiva e imparcial de dicho ente, en aras de poder materializar una investigación integral y responsable. No le falta sustento a lo expresado por Roxin citado por Binder:

"El Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función unilateral de persecución, como es del caso con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser "custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado".

CONCEPTO DE NARCOTRÁFICO O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

El tráfico de drogas ilícitas deberá entenderse como la ejecución de actos de comercio que tienen por objeto tales sustancias. Como todo acto vinculado directa o indirectamente a la comercialización de las drogas. Es decir, “cualquier acto vinculado al comercio de las drogas, desde su producción hasta la obtención de las ganancias por su colocación en el mercado, así como su reinversión para otorgarlas esas ganancias o capitales, la apariencia de ser licitas, a efectos de abarcar todas las conductas que constituyen la actividad del proceso de ésta Industria Trasnacional” (Arriada, 2000).

Por otra parte en la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, tipifica al Tráfico de drogas de la siguiente manera:

“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte, por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años” (2010);

Es decir, que el legislador patrio, utiliza el verbo traficar como sinónimo de la palabra tránsito, e igualmente, engloba varias conductas o actividades diferentes como actos que constituyen o cumplen el mismo efecto, vale decir, comercializar o negociar sustancias prohibidas; cualquier actividad que realice la persona que tenga como finalidad el comercio de drogas. En este articulo 149, como ha sido señalado en la doctrina, se hace mención a una serie de conductas que vendrían a ser constitutivos de delitos y que constituyen diversos momentos o diversas etapas de la acción de traficar, o sea, reflejando cada ciclo de la droga, tratando el legislador de ésta manera, de abarcar el mayor número posible de comportamiento que estarían vinculado con el comercio de las sustancias prohibidas.

Pero también el legislador patrio, vuelve a tipificar el delito de tráfico ilícito de semillas, resina y plantas en el artículo 151 de la ley, que reza lo siguiente:

“El o la que ilícitamente siembra, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años”.

Lo que implica que el legislador venezolano tipifica como delito de Tráfico ilícito de drogas, comportamientos que van desde la cadena o sistemas de producción, hasta su comercialización y la obtención de beneficios económicos que derivan de ésta. No hay mención en nuestra Ley de la palabra “narcotráfico”, sino por el contrario, el término que utiliza nuestro legislador es el de “tráfico ilícito drogas” y al cual se hace referencia en todo el contenido del instrumento jurídico.

TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA LUCHA CONTRA LAS DROGAS.

Las técnicas especiales de investigación más eficaces en la lucha contra la criminalidad organizada y, en particular contra el tráfico de drogas y sustancias químicas utilizadas para tal fin, son: la intervención de las comunicaciones, la entrega vigilada o controlada, el agente encubierto, el informante o colaborador y el agente revelador, ello sin perjuicio de disponer de instituciones procesales que permitan garantizar la protección de testigos, la reserva de identidad según procediere y cualesquiera otras que garanticen la celeridad y éxito de las investigaciones desarrolladas para tal efecto. Además, resulta necesario contar con herramientas que permitan acceder de manera plena a la información relacionada con estados patrimoniales y financieros de los investigados, ello con la finalidad de no centrarse exclusivamente en el descubrimiento, incautación o secuestro de las sustancias ilícitas sometidas a control por cada una de las legislaciones, sino también con las actividades de “blanqueo de dinero” y los “enriquecimientos patrimoniales ilícitos” derivados de las actividades de tráfico de drogas, demostrativos estos últimos en la inmensa mayoría de los casos, de las actividades sancionadas, sin perjuicio de configurar ilícitos autónomos a sancionar por las diversas legislaciones tanto en la jurisdicción civil, penal como contenciosa administrativa

Intervención de las comunicaciones.

Se constata que la mayoría de los países, contemplan en sus legislaciones como técnicas especiales de investigación la interceptación telefónica y de otras formas de comunicaciones. Su práctica requiere autorización judicial, de oficio o a petición de la Fiscalía, en tanto que la actividad consistente en la escucha material, la compilación, custodia y remisión del resultado, corresponde principalmente a la policía.

Los requerimientos para la obtención de interceptaciones telefónicas o de otros medios de comunicación, suelen ser realizados por escrito y autorizados por el órgano judicial de la misma forma, constituyendo una formalidad que puede en muchos casos entorpecer la celeridad y eficiencia que se precisa en la investigación de estos hechos.

También se ha observado que en algunos países como por ejemplo Costa Rica, la legislación y la jurisprudencia interna establecen que el contenido de la interceptación de comunicaciones, se remita a los propios jueces con el fin de efectuar ellos mismos y no la Fiscalía, a quien corresponde la investigación, el análisis de los registros, circunstancia que dificulta y entorpece la labor investigativa.

En ocasiones, se advierte que la lentitud en la tramitación de las solicitudes de interceptación, tiene relación con la ausencia de previsiones legales que permitan efectuar requerimientos o solicitudes a los órganos jurisdiccionales de manera ágil y rápida, aprovechando los medios tecnológicos, ya sea a través de correos electrónicos, teléfonos, fax, u otros medios idóneos en casos urgentes y fundados. Para la utilización de esta técnica especial de investigación se recomienda:

Se recomienda que los fiscales tengan la posibilidad de impulsar mecanismos que permitan dar celeridad a la tramitación de requerimientos solicitudes u órdenes de interceptación de comunicaciones que resulten perentorias. La idea propuesta es que se permite su tramitación urgente y su presentación en forma oral, (sin perjuicio de una ulterior documentación) cuando por la urgencia de los hechos que pudieren acontecer se puedan perder elementos de convicción o se frustre el resultado perseguido.

·         Se recomienda que los Fiscales directamente o a través de los órganos auxiliares (policías, funcionarios públicos) participen Buenas Prácticas en la Lucha Contra el Tráfico de Drogas directamente y adopten una actitud proactiva – en la medida de lo posible en tiempo real- en relación con la escucha, análisis, control y seguimiento de las interceptaciones de comunicaciones.

Entrega controlada o vigilada.

El fundamento para aplicar esta técnica de investigación radica en la necesidad de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines.

Se observa una diversidad de formas de regulación legal y definición de esta diligencia. Desde aquellos que ostentan una normativa detallada que otorga amplias facultades a la Fiscalía, pasando por aquellas que las colocan exclusivamente en cabeza del órgano judicial, hasta aquellas que la dejan libradas a las prácticas policiales, sin ningún tipo de injerencia o control de los fiscales o jueces.

En cuanto a su aplicación y resultados, la realidad oscilan entre la inaplicación o escasa utilización de esta técnica de investigación hasta una utilización habitual y eficaz en otros, evidenciándose en estos casos como una útil herramienta para combatir el tráfico de drogas, en la que no se advierten dificultades prácticas pero en la que se advierte la necesidad de una regulación general y la incorporación a los ordenamientos de todas aquellos países que carezcan de una regulación de esta herramienta.

El agente encubierto.

La figura del agente encubierto como técnica especial de investigación está recogida en la mayoría de las legislaciones de los países, con ciertas particularidades. Así, en algunos casos se prevé que la autorización de la técnica corresponde al Fiscal del Ministerio Público, mientras que en otros, esta función la realiza la policía u otro organismo de seguridad. Asimismo, en algunos países se exige que en la resolución judicial que autoriza la utilización del agente encubierto figure algún dato que permita su individualización.

Sus características más relevantes son:

•  pertenece a un Cuerpo de Seguridad del Estado;
• tiene como finalidad involucrarse en organizaciones criminales al objeto de identificar a sus participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación;
• actúa en el marco de una investigación de crimen organizado;
• debe actuar sólo en el marco de la investigación preestablecida y por el plazo indicado por quien conduce la investigación.

Al igual que el instituto de la entrega vigilada o controlada, se observa entre los Estados una enorme diversidad en el tratamiento legislativo y operativo del agente encubierto: Desde países que carecen de normas que lo regulen, hasta aquellos que poseen una regulación específica en la materia. La mayor parte de las legislaciones autorizan únicamente a miembros de las fuerzas de la policía para actuar como agentes encubiertos, notándose diferencias en torno a la autoridad que debe dar la autorización respectiva (jefes de las fuerzas de seguridad, fiscales que dirigen la investigación o juez instructor, de garantía o de control).

El Agente revelador.

            

Puede definirse como “el funcionario policial o de seguridad que simula ser comprador o adquirente de drogas tóxicas, para sí o para terceros, con la finalidad de lograr la exhibición o manifestación de la misma y la consiguiente detención del vendedor”. A diferencia del agente encubierto, con el agente revelador no se busca que se introduzca en una organización o agrupación criminal, sino claramente lo que se persigue con esta técnica es la manifestación o entrega de la droga, para lo cual el agente solo está facultado simular ser comprador o adquirente de ésta.

En las legislaciones del continente que contemplan esta figura, el agente policial es nombrado por el superior jerárquico, previa autorización (no en todos los países) del fiscal del Ministerio público.

El Informante o Cooperador.

La experiencia recogida, indica que es una práctica habitual en investigaciones de narcotráfico la existencia de informantes. Si bien es mencionada tangencialmente en algunas legislaciones, es común que el trato con los informantes sea mantenido en el ámbito de las agencias policiales.

Precisamente la circunstancia de que los contactos con los informantes sea realizado exclusivamente en el ámbito policial, apareja dificultades a la hora de querer introducir su testimonio en los juicios o de verificar la licitud o credibilidad de los datos que aporta.

Se sugiere a los fiscales que, en la medida que las legislaciones así lo autoricen, recomienden a las fuerzas policiales un uso racional de este tipo de herramientas informativas, a fin de evitar acciones reñidas con la ley o que invaliden posteriormente las investigaciones que se desarrollen. En dicha dirección resultaría prudente recomendar a las fuerzas de seguridad especializadas en narcotráfico que carezcan de ello, que lleven un registro de informantes que permita dar una cierta regulación al instituto.

Los Imputados que colaboran con la investigación.

Las denominaciones que les brindan las diversas legislaciones (arrepentido, informante, colaborador eficaz, delación compensada, etc.), dificulta una comprensión homogénea del instituto. Además se observa una diferente consecuencia del tratamiento de las penas a  imponer por su actuar, que van desde la aplicación de nula persecución en su contra bajo las figuras del sobreseimiento, la aplicación de criterios o principios de oportunidad y la rebaja de pena, todas ellas al amparo de criterios de política criminal existentes en cada país.

Teniendo en cuenta la situación procesal de este tipo de sujetos, la experiencia indica que muchas veces la información que brindan tiende a desviar el objeto de la investigación con el propósito de acogerse a los beneficios que las legislaciones contemplan. Por las características de esta institución, se recomienda que los fiscales sean muy rigurosos a la hora de evaluar la aplicación de los beneficios, con el objeto de evitar, entre otros males, que el descubrimiento de nuevos delitos se transforme en provocación o instigación a cometer otros actos de narcotráfico.

La importancia de la utilización de esta técnica especial de investigación radica en que las legislaciones de algunos países permiten que cualquier persona pueda dar información a los organismos de seguridad acerca de la comisión de un hecho relacionado al narcotráfico.

MEDIDAS ESPECIALES PARA LAS PERSONAS SUJETAS A PROTECCIÓN.

Una de las dificultades o falencias evidenciadas, es la escasa operatividad en algunos países de unidades especializadas encargadas de dar una adecuada protección a este tipo de testigos. Además, a ello se suma la inexistencia en algunas legislaciones de la regulación de medidas especiales de protección para recibir esa declaración en cualquier fase o etapa procesal.

Se propone la promoción de mecanismos que permitan medir de manera objetiva el riesgo asociado a la participación de las personas sometidas a protección, tales como la elaboración de pautas de determinación de vulnerabilidad. En lo que respecta a las medidas de protección, tanto procesales como extraprocesales, en la medida que las respectivas legislaciones así lo permitan, se consideran como adecuadas, la reserva de identidad y de domicilio, la prueba anticipada, el cambio de identidad y reubicación física del testigo, como también la protección intrapenitenciaria, cuando ella sea procedente.

LA DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS.

El artículo 193 de la  Ley orgánica de drogas establece respecto:

“El juez o jueza de control autorizará a solicitud del Ministerio Público, la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos o expertas que designe al efecto, quienes constatarán su correspondencia con la sustancia declarada en el acta correspondiente. La destrucción dentro de los treinta días a su decomiso será preferentemente por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las mismas, la cual estará a cargo del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionaria de la policía de investigaciones penales, un experto o experta de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción. Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten.

El traslado para la destrucción de las sustancias se realizará con la debida protección y custodia. El Ministerio Público podrá designar en forma rotativa, uno de los distintos fiscales de la jurisdicción para ejecutar la destrucción ordenada de las sustancias en uno o varios casos.

El juez o jueza de control autorizará, por cualquier medio, la destrucción de las sustancias incautadas, cuando se trate de una situación de extrema necesidad y urgencia debidamente justificada, a solicitud del Ministerio Público. La Comisión Permanente con competencia en materia de drogas de la Asamblea Nacional, podrá presenciar el procedimiento de destrucción de sustancias incautadas, en su función de control sobre la Administración Pública”.